杭州中小企业担保网

■中国人民大学　沈　凯

　　自２０世纪９０年代以来，由于在发展经济、促进就业、繁荣市场等方面能够发挥重要作用，中小企业受到了各国政府的普遍重视。中国也加大了对中小企业的扶持力度，以帮助其解决资金、技术、人才等方面的问题。融资难、担保难是中小企业面临的最大的困难。为解决这一难题，中国决定建立中小企业信用担保制度，对符合国家产业政策、有前途的中小企业提供信用担保，助其获得银行的信贷支持。

　　市场经济是法制经济。作为经济领域出现的新生事物，中小企业信用担保在内地需要法律予以规范、引导和保障。然而中国相关的法制建设并不健全。在法律层次上对中小企业信用担保做出规定的仅有全国人大常委会于２００２年制定的《中小企业促进法》，而且极为简略，难以操作。其余的规范就是国家有关部门制定的政策性文件，如国务院办公厅印发的《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》、《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（原国家经贸委）、《关于加强和改进对小企业金融服务的指导意见》（人民银行）、《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》（财政部）等。政策性文件虽能起到一定的促进、保障作用，但其在规范性、操作性、确定性、强制性等方面均无法满足实践的需要。立法的不完善已经严重影响了中小企业信用担保行业的健康发展。

　　中小企业信用担保机构是专门从事信用担保活动的市场主体，属于特殊主体，需要以法律形式明确其设立条件（市场准入条件）及法律地位、权利义务、法律责任等。当前中国中小企业信用担保机构在法律形态上主要采取三种形式：企业法人（担保公司）、事业法人（担保中心）、社团法人（担保协会）。从发展趋向看，各类机构最终都要实现公司制。但这种公司不同于通常意义上的公司。信用担保公司是一种特殊的公司，其宗旨是通过担保活动实现国家的产业政策、贯彻国家宏观调控意图，它注重的是社会利益、国家整体利益，而不是自身的盈利。这一宗旨决定了中小企业信用担保机构在选择担保对象、确定收费比例时不能单纯遵循市场规律（商业担保公司则不受此限制），还要考虑国家产业政策及社会效果。这与《公司法》有着截然不同的意旨。以《公司法》调整信用担保公司显然是勉为其难。

　　资金的担保机构开展业务的条件，也是其承担法律责任的基础。各地信用担保机构的设立资金大多来自政府，少数由社会和企业筹集。这符合行业规律，也与国际社会的做法基本一致。信用担保属高风险、低收益行业，发生一定比例的亏损是正常现象。这个"正常现象"对持续地补充资金提出了要求，否则担保活动难以为继。实践中，由于缺乏明确的法律规定，各地政府在出资设立信用担保机构时普遍都很积极，但在资金补充问题上则态度迥异、做法不一。这种随意性或者弹性操作对信用担保事业的发展非常不利，有些地方的担保机构因缺乏资金补充已濒临破产。因此，担保资金的筹集、补充必须走制度化、法律化的道路。

　　当前，为中小企业贷款提供信用担保是担保机构的主要业务。这一活动涉及到担保机构与银行的关系。通过信用担保，企业得到贷款，银行的风险被分散，二者都是受益者。而担保机构追求的是社会利益的实现，其目的是帮助中小企业获得发展机会，只要能够达到这一目的，不管自身是否盈利，担保机构都是受益者。现代法律强调权利义务的一致性，任何主体在享受权利的时候，必须履行义务，这样的分配才符合公平正义。银行通过放贷而获益，其在享受权益的同时亦应承担放贷的风险，如果只享受权利而不承担任何义务（将风险全部转给他人），则有悖于公平原则。因此在处理贷款风险问题上，国际通行做法是：风险由银行和担保机构共同分担，担保机构一般只担保贷款额的７０％-８０％，其余部分由银行承担。这种设置有利于增加银行的责任，也体现了权利义务相统一原则。目前中国的协作银行均使用格式合同，要求担保机构承担全部风险，担保范围包括本金、利息等全部内容。担保方式也不容质疑统统设置为连带担保，否则不予合作。担保机构除全盘接受之外别无他途。这种做法虽符合《担保法》所规定的平等自愿，却令担保机构承担了全部的风险。这与法律追求的公平下义不符，也不利于信用担保行业和专业信用担保机构的发展。

　　总之，作为一种新生事物，中小企业信用担保自有很多体现其"新"之处，这些"新"问题依靠现有法律难以解决，即使勉强适用，也无法对该领域的整体活动进行有效引导和充分保护。