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担保常识

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破解二十个典型纠纷
发表日期:2009-02-19
  

 定(订)金不退
  定金和订金虽然读音一样,但却有本质区别。
  "定金"是指当事人约定由一方向对方给付的,作为债权担保的一定数额的货币,它属于一种法律上的担保方式,目的在于促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现。签合同时,对定金必需以书面形式进行约定,同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务,无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后,依照约定,定金应抵作价款或者收回。
  而"订金"目前我国法律没有明确规定,它不具备定金所具有的担保性质,可视为"预付款",当合同不能履行时,除不可抗力外,应根据双方当事人的过错承担违约责任。
  特别提示:并不是所有的"定金"都不能退还。我国《商品房销售管理办法》第22条规定:不符合商品房销售条件的,开发商不得销售商品房也不得收取任何预订款性质的费用。因此,如果商品房不符合销售条件,而购房者已经交纳了"定金",那么无论双方是否约定"定金"退还事项,开发商都应无条件退还定金给购房者。此外,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定,因不能归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖方也是应当返还定金的。

  补充协议不让签
  现在不少房地产开发商在与购房者签署《商品房买卖合同》时,要么拒不接受购房人的补充条款,要么要求购房者签署由卖方起草的补充协议。由于补充协议是开发商单方面起草的,里面有很多加大买方责任,逃避卖方义务的条款,违反了平等公平的基本原则,损害了消费者的合法权益。
  签订补充协议,双方应当协商一致,并且需是真实意思表示,对于协议里不公平的条款购房者可以要求删除并加上一些内容,明确双方的权利义务。
特别提示:对于以下内容购房者在补充协议中最好加上:
  1.广告和售楼书中的重要内容。2003年6月生效的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》中为了保护购房人利益,规定将开发商就商品房规划范围内的房屋及相关设施所做的具体明确的、并且对买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的说明和允诺视为合同内容。开发商如果违反这些内容,应当承担违约责任。但是这一条款在实践中仍然难以操作,所以对购房者来说,最好还是将自己认为重要的广告内容写入补充协议中。
  2.补充协议中加重因开发商违约造成退房的违约责任。
  3.举证责任方面,购房者在目前的全部房地产交易过程中较难行使知情权,在诉讼或仲裁中无法提供相应的证据,如果按照一般举证原则即谁主张谁举证的做法,是无法有效地保护购房者权利的,所以补充协议在某些方面采用举证责任倒置的方法,规定由开发商来承担举证责任,以此来保护自身利益。

  现房与广告有差异
  广告是购房者获取房屋信息的一个重要渠道,其真实性和准确性往往直接影响购房者的选择,但是目前很多开发商使用虚假广告,使现房和当初广告上的宣传有很大差别。对于这种情况,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第三条做了明确规定:出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
  特别提示:如果现房与开放商广告上的宣传不符,购房者可以以广告作为证据,按照以上规定要求开发商承担违约责任。

  代理公司承诺开发商不承认
  代理公司卖房时作出一些承诺,可事后开发商不予承认。对此可以根据情况来看这些承诺是否对开发商有效:
  1.如果购房者有理由相信代理人对该代理事项有代理权的,即使代理公司没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人即开发商名义订立合同,依据《合同法》第  49条的规定,该代理行为有效,即开发商要负相应的义务;
  2.如果消费者知道或者应该知道代理公司已经越权,依据《合同法》第48条规定,其承诺不对开发商有效,应由代理公司负担相应的责任。另外,有时候代理公司仅仅口头承诺购房者,对于口头承诺是否有效,依据我国《合同法》的相关规定,除非法律法定,否则口头承诺是有效的,但是对于口头承诺一般都存在举证难的问题。
特别提示:许多购房者将公司的承诺录音作为证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料可以作为证据使用。所以取得录音证据如果没有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定,并有其他证据佐证都应为有效证据。

  销售被抵押的房子
  购房者有时候会碰到自己购买的房子已经被开发商抵押给了银行这种情况,一般而言,房地产开发商将未售的房子抵押给银行,是为了套取现金作为周转资金,进行后续项目的建设或开发新项目。这一融资做法将会长期存在,并且我国政府有关部门也没有明文规定发展商不得售卖抵押房,但是发展商出售抵押房也有一定条件即:1.银行出具证明书;2.发展商不隐瞒抵押房事实。

  特别提示:购房者如果想避免买到抵押房,可以根据我国《担保法》第四十五条的规定,到房地产登记部门要求了解自己希望购买的房产的抵押情况;其次还可以要求开发商出示所购房产的有关证件,即国有土地使用权证和房屋所有权证,看在证件的备注栏中有无作他项权利记载。如果备注栏中没有注明他项权利(抵押)的情况,则该房屋没有抵押给银行。在这里值得注意的是:1.应当坚持看原件,很多开发商往往以各种理由不让购房人看原件,其中的原因之一就是土地被抵押了;2.注意审查证件的真伪;3.看清抵押的记载情况。
  此外,购房者还可在房屋买卖合同中增设如下条款来避免此情况的发生:出卖人保证不得以任何形式将该商品房所属的在建项目及其所处的土地使用权进行抵押,否则买受人无条件退房并要求出卖人承担违约赔偿责任。

  交房没有备案表
  就北京来说,一般合同约定以该房屋取得北京市建设工程竣工备案表作为交房的前提条件。按照2003年12月1日实施的《北京市城市房屋转让管理办法》第50条的规定,竣工备案表更成为开发商交房的法定条件。竣工备案表的取得意味着房屋通过了竣工验收,也意味着房屋具备交付使用的条件,可以进行交付,如开发商未取得,则属于开发商的逾期交付,其应承担违约责任。
  特别提示:除竣工备案表外,交房时购房者还要审查包括住宅质量说明书、住宅质量保证书、房屋面积实测表等几个证件。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全,买受人有权拒绝交接,由此产生的延期交房责任由出卖人承担。

  规划改变
  目前,改变规划主要有两种情况:
  第一,规划部门主动变更;第二,由开发商提出申请,规划部门审批认可。
  从程序上讲,规划部门变更规划应该公示并听证。2002年5月23日实施的建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》规定:"房地产开发项目规划方案一经批准,任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的,必须按原审批程序报批;城市规划行政主管部门在批准其变更前,应当进行听证。"
  2003年12月1日生效的《北京市城市房地产转让管理办法》第43条第二款规定:房地产开发企业确需变更规划许可证规定内容的,应当书面征得受影响的预购人同意,并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给预购人的权益造成损失的,房地产开发企业应当给予相应的补偿。
特别提示:如果规划部门变更规划导致相关权利人权益受到侵害的,权利人可以依据法律规定,对规划部门提起行政复议或行政诉讼,要求规划部门撤销变更后的规划。

  裂缝
  裂缝是一个非常复杂的技术问题,主要法规有建设部关于发布行业标准《危险房屋鉴定标准》的通知、《房屋接管验收标准》等。其中涉及"主体结构"时,要求"钢筋混凝土构件产生变形、裂缝,不得超过GBJ10的规定值。""砖石结构必须有足够的强度和刚度,不允许有明显裂缝。"涉及"楼地面"时,要求"面层与基层必须粘结牢固,不空鼓。整体面层平整,不允许有裂缝、脱皮和起砂等缺陷;块料面层应表面平整,接缝均匀顺直,无缺棱掉角。" 涉及"装修"时,要求"抹灰应表面平整,不应有空鼓、裂缝和起泡等缺陷。"涉及地基沉降,当地基产生不均匀沉降,其沉降量大于现行国家标准《建筑地基基础设计规范》(GBJ7-81)规定的允许值,上部墙体产生沉降裂缝宽度大于10mm,且房屋局部倾斜率大于1%时,应评定为危险状态。
特别提示:当裂缝情况低于以上标准时,业主不能将其作为不收房的理由。

  面积缩水
  在《商品房买卖合同》中,通常对"面积确认及面积差异处理"有约定。一般来说,(1)建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内(含3%)的,根据产权登记建筑面积结算房价款;(2)建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付款退还给买受人,并