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　　一、据以研究的案例及其引发的问题
　　2002 年春，周某向银行做了几万元的抵押贷款，而抵押物正是用该贷款购得的面包车，双方办理了抵押登记。后周某将面包车以4万元的价格转让给了张某，转让协议中载明"周某所借银行贷款与张某无关"。双方履行了交接手续后，并未到车辆管理部门办理车辆产权变动过户登记手续。2004年7月25日，张某以3.07万元的价格又将该面包车转让给了王某，但张某并未告知王某该面包车上已经设定了抵押。
　　由于周某没有按约定清偿银行贷款，2005年初，银行起诉周某，要求偿还尚欠的银行贷款本息16237.26元，法院判决周某败诉。法院在下执行过程中，由于无法找到周某，从而令其直接履行义务，遂于 2005年2月28日到王某处将面包车扣押，准备拍卖还债。无奈之下王某向法院起诉，以张某隐瞒车辆抵押贷款情况为由，要求法院撤销购车协议，判令张某返还购车款2.78万元。法院经审理认为，张某明知面包车设有抵押权，仍将汽车转让给王某，致王某在违背真实意思表示的情况下订立了购车协议，王某并没有购买设有抵押权的车辆的意思，现王某要求撤销车辆转让协议，应当予以支持。因该协议而取得的财产应当相互返还。但鉴于面包车已被法院扣押，客观上无法返还，对此给张某造成的损失，张某可以向周某主张。故法院判决：一、撤销张某与王某所订立的"卖车协议"；二、张某于判决生效后五日内向王某返还购车款2.78 万元；张某负担全部诉讼费用。
　　从上述发案的过程进行分析。银行在起诉周某偿还贷款胜诉的情况下，即以抵押物具有追及效力为由，向法院申请扣押面包车以实现自己的债权，法院则根据车辆抵押登记在周某名下的情况，将已经被王某购买的面包车扣押。至此，我们可以看出，王某在向张某支付了2.78 万元的购车款后，面包车却被法院扣押准备拍卖还债，此时的王某是"两手空空"。而其若想获得面包车，只有再付出一份代价，即代替周某清偿债务以去除面包车上的抵押权取回面包车。从理论上说，王某行使涤除权后可以取得向周某追偿的权利，而事实上，周某若有能力清偿银行贷款，还需要法院扣押面包车吗？对于王某来说，这样的结果是极其不公平的。于是，王某选择了申请法院撤销车辆转让协议的办法，其诉讼理由是自己并不知道车辆上设有抵押权，购买面包车行为应属重大误解，通过这一路径，便可从张某手中讨回2.78万元购车款。最终，法院判决支持了王某的诉讼请求。这样，原本由王某负担的不公平的风险，就转移到了张某的身上，即张某已经向周某支付了3.07万元，现在还要向王某返还2.78万元，自己却仍不能取得面包车，①而仅仅是获得了可向周某行使的追偿权。正如法院判决书所言："张某可以就自己的损失向周某主张。"从民法的基本价值理念出发，张某就该负担这一不公平的结果吗？因此，我们理所当然地要追问：赋予抵押物以追及效力合理吗？
　　二、大陆法系国家关于抵押物转让的立法例
　　关于抵押物转让效力及其法律后果方面的法律，世界上出现了多种立法模式，如以德国、瑞士以及我国台湾地区为代表的立法例，有以法国为代表的立法例，还有以日本为代表的立法例等。现简要介绍几个具有典型意义的大陆法国家的立法。
　　（一）德国法
　　根据《德国民法典》第434条的规定，出卖人负有使第三人对买受人不得主张任何权利而使买受人取得出卖的标的物的义务。同时，德国是允许抵押权转让的，如该法典的第1136条规定：所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的，其协议无效。可见，抵押物的转让不仅可以不经过抵押权人的同意而有效进行，而且抵押权人与抵押人不得约定排除抵押人的这一权利。②在德国，抵押期间内抵押物转让的，在债务人同时是抵押人的场合，当买受人的所有权处于抵押权追及力的威胁下时，买受人的权利保障完全寄希望于债务人全面履行债务，一旦债务人不能履行债务或履行不完全，抵押权人实行抵押权，买受人就会从所有人的地位论为普通债权人。③也就是说，当抵押权人向受让人主张实现债权时，受让人在满足其权利实现的要求之后，可依权利瑕疵担保请求权向抵押人主张赔偿。但需要说明的是，在德国民法典中并无专门针对抵押物受让人的保护制度，这样对抵押物受让人的保护就明显相对薄弱，在实体法上便会表现为显失公平。
　　显然，根据德国民法的规定，抵押物的转让人可以受让人知道抵押物上有负担作为抗辩理由。因为，以不动产为标的的抵押权是以登记为公示方式的，受让人完全可以通过查阅登记档案来了解标的物上是否存在负担。另外，由于债务人本身履行债务能力有限才以抵押的方式向债权人贷款，所以抵押物转让之前，买受人要求债务人提前清偿除去抵押权负担的请求没有实现的可能。同样道理，由于债务人在债务履行期间，其财产已经不能满足清偿债务的需要，即其已经不能清偿抵押担保债权，抵押人才会追及买受人行使抵押权，所以买受人在抵押权实行后，再依据买卖合同而向没有清偿能力的债务人主张瑕疵担保， 往往得到的会是一纸空文。
　　（二）法国法
　　在法国，立法对抵押权的追及效力规定的较为明确。《法国民法典》第2114条第三款规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。④第 2168条规定："占有该不动产的第三人，不问担保债权的多寡，应偿还一切到期的利息及原本，否则，须不作任何保留，抛弃其负担抵押权的不动产。"第 2169条规定："占有该不动产的第三人如不履行上述义务时，抵押权人在送达支付命令于原债务人并送达清偿到期债务或抛弃不动产的催告于占有该不动产的第三人三十日后，得请求扣押及出卖该不动产。"
　　根据法国民法的规定，受让人若想保有抵押物，可以通过清偿债务来实现这一目的。可分为两种情况：一是买受人在受让抵押物时全部支付了抵押物的价金；二是买受人在受让抵押物时没有全部支付了抵押物的价金。对于全部支付抵押物价金的，若债务人到期不履行抵押担保债务，抵押权人可以行使抵押权，买受人或者清偿债务以消除抵押权，或者放弃抵押物所有权。这样的规定，使得受让人处于债务人的连带保证人的地位，似乎受让人也成了抵押人，即受让人能否享有对抵押物的所有权，取决于债务人能否及时清偿备抵押担保的债务。如果债务人不能清偿债务，那么，受让人将会为实现享有抵押物所有权的目的，而不得不付出购买抵押物和代为清偿债务的双重代价。当然，在理论上，这双重代价中有一个代价可通过追偿权的行使而向债务人主张，但真正实现起来毕竟是非常困难的。对于未全部支付抵押物价金的，若抵押物价值较债务数额小，则抵押人转让抵押物不但不能获得价金，反而丧失了抵押物的使用权，那么，抵押人一般不会选择转让抵押物；若抵押物价值较债务数额大，则受让人可能会选择代为清偿一部分债务而消除抵押权。
　　因此，笔者认为，法国民法的规定，从表面上看似乎是让受让人具有了更多选择的机会，而实际上仅仅是确保了抵押权人的债权的实现，让抵押权人又多了一层债权保护。由于抵押权追及力的存在，使得本已处于不利地位的受让人，又徒增一层担保责任。该制度在实体法上的不公正应是显而易见的，其明显具有让受让人付出双重代价的风险之虞。
　　（三）日本法
　　《日本民法典》第377条规定："就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权为该第三人而消灭。"，第378条规定："就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，......向抵押权人支付或提存其提供的得到抵押权人承诺得金额，而涤除抵押权。"日本民法典在主张抵押物转让价金物上代位可以与抵押权追及力并存，抵押物转让后，只要抵押担保债权还有余额未清偿，抵押权追及力继续存在于抵押物之上，买受人可以行使涤除权消灭抵押权，抵押权人享有增加拍卖请求权以保证抵押物估价公平。⑤
　　在抵押物转让之后，赋予受让人以涤除权，由受让人决定是否涤除抵押权，这一规定似乎与法国民法规定相同，其实不然，《日本民法典》第372条规定，先取特权之物上代位也适用于抵押权制度。可见，日本法上抵押权之物上代位范围包括抵押物的转让价金。因此，在日本，对受让人的追及权与对抵押人的物上请求权可以同时存在。日本将抵押权的物上代位扩及至转让价金，而抵押权却并不因抵押物转让价金具有物上代位而消灭。"取得抵押物所有权的买受人，不仅要承担债务，而且要继承抵押人的地位，承担物的责任，他与物上保证人有类似的共同性，使用保证的法理。"⑥抵押物转让之后，若抵押物具有可追及性，那么，抵押权人就应当追随抵押物所有人并向其主张权利，此时原抵押人就应当不负担保责任而应由受让人承担担保责任。而如果抵押权人向抵押人主张抵押物的转让价金，则说明原抵押人并未免除担保责任，那么受让人就不应当承担担保责任，从而不应当追及抵押物。这里似乎存在着一种逻辑上的冲突，正如学者所言，"抵押追及权与抵押物转让价金之物上代位请求权在民法体系上不能并存。⑦
　　依笔者看来，日本民法关于抵押物转让的规定与法国民法规定相比，日本民法对抵押权人实行了更为有力的保护。这样的立法例并不算科学，因为它总是向着一方当事人即向着抵押权人而疏忽对受让人的权利保护，显然，作为一部应当惠及所有民事主体的民法典，却在保护和规范机制上有失平衡，实在是一件遗憾的事情。
　　考察各个国家和地区的立法例可以发现，关于抵押物上追及力问题，各国都在一定条件下予以肯定，即在不动产转让及抛弃方面几乎均持肯定的观点，而在其它情况下，其追及力可以被切断。在动产领域，许多国家虽然原则上切断追及力，但在满足一定条件的情况下，还是例外地承认动产具有追及力的。这也同时昭示了一个现象，即许多国家的立法都出现了对抵押权人、抵押人以及受让人保护失衡