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　　[摘　要]财团抵押和浮动抵押均是以企业财产结合体为标的而设定担保的制度，其克服了以企业的单个财产分别设定担保的局限，能够便捷地为企业设定担保，更有利于企业融资。但是，1995年6月颁布的《担保法》对于该制度并没有作出明确规定。后来官方的《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）中对该制度也是只字未提。于是，本文以财团抵押和浮动抵押为主线，对该制度的历史渊源和存在的合理性进行了分析，并对未来财团抵押和浮动抵押制度的构建提出了自己的浅见。
　　[关键词]财团抵押，浮动抵押，合理性，立法取向
　　引言
　　财团抵押和浮动抵押均是以企业财产结合体为标的而设定担保的制度，其克服了以企业的单个财产分别设定担保的局限，能够便捷地为企业设定担保并提供更为强大的信用，更有利于企业融资，进一步促进资金的融通。因此，各国在法律体系上，或是将该制度明确纳入民法典之中，或是以判例的形式存在于实际法律生活之中。但是，1995年6月颁布的《担保法》对于经济发展所迫切需求的财团抵押和浮动抵押制度并没有作出明确规定，理论界对于该制度的研究也尚需进一步深入和具体化。
　　值得注意的是，在我国物权法草案的制定过程中，由王利明先生和梁慧星先生分别主持的物权法研究课题组提出了两个《物权法草案建议稿》，在构建我国未来抵押权制度时，两稿均把财团抵押作为抵押权的一个类型规定在物权法中，只是两个建议稿都没有使用财团抵押这一名称，而分别称之为"集合抵押"和"企业财产集合抵押"。但后来官方的《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）中对该制度却是只字未提。于是，笔者将以财团抵押和浮动抵押为主线，反思我国的企业财产抵押制度，并对未来财团抵押和浮动抵押制度的构建提出自己的浅见，以期对我国企业财产抵押制度的立法有所裨益。
　　一、财团抵押和浮动抵押制度历史溯源
　　我国民法学界言必称罗马。当今世界各国现行担保制度，大抵也皆渊源于罗马法，并因其国情之不同而加以变通。在古罗马时期，抵押物的范围极为广泛，法律未作任何限制，因此，不仅不动产、动产、无体物、集合物等财产可作为抵押权的客体，甚至于在内容变动不停的总体财产上也可设定抵押权。换言之，当今所谓不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团抵押、浮动抵押等，在罗马法时代通通可以设立。[1]但由于公示方面的原因、动产抵押制度的否定、一物一权制度的确立，财团抵押和浮动抵押制度也逐渐湮没在历史的长河之中。
　　而伴随着近现代经济的飞速发展，企业对资金的迫切需求，财团抵押和浮动抵押又重新走进生活，并逐步为法律所确认。
　　财团抵押是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的，通过必要的登记公示而设定的抵押。[2]现代财团抵押制度首创于大陆法系的德国，并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用。其中以日本为其典范，从明治38年制定矿业财团抵押法起，日本已经建立起了相当完善的财团抵押制度体系。财团抵押可以分为两类：不动产财团抵押和物财团抵押。不动产财团抵押包括工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押及观光设施财团抵押；其中，工厂财团抵押在实践中利用最广泛。物财团抵押包括铁道财团抵押、轨道财团抵押以及运河财团抵押；其中，以铁道财团抵押为典范。
　　浮动抵押是指，企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。[3]由于近代大陆法系采一物一权主义并严格要求物权的特定性，以变化着的不固定的总体或部分财产为标的的担保物权（即浮动抵押）当然不被承认。英美法系则不囿于概念和体系的窠臼，其特殊的判例渊源和衡平法依据若干抽象自然法原则作为判决基础的大环境，为浮动抵押制度的诞生提供了充足的土壤。依学者的通说，英国浮动抵押最早获得法津上的效力，是在1870年的RePanama，NewZealandCo.一案中以判例的形式确定下来的。它突破了传统固定抵押制度对抵押物范围的局限，适应了现代工商业融资的要求，备受英美法系国家的青睐。现今，加拿大、印度、巴基斯坦等都设有这一制度；大陆法系国家的阿根廷、日本等也建立了这一制度，其中，以日本的企业担保制度最为突出。
　　二、财团抵押和浮动抵押制度存在的合理性分析
　　㈠财团抵押和浮动抵押制度的存在的必要性
　　目前，我国许多企业发展面临瓶颈，发展资金严重不足就是其中一个重要原因。但随着熟人社会的急速退缩，陌生人交往已成为社会常态，这种市民社会的场景迫使资金的融通伴有担保的运用。企业作为一个由类型众多却于实际操作中密不可分的财产群所结成的集合体，其运用的担保方式应与自然人有所不同，这样充分适用企业此种需要的财团抵押和浮动抵押制度便应运而生。因此承认财团抵押和浮动抵押制度，有利于最大限度地发挥企业财产的效用和促进资金融通。具体而言，其存在的必要性分析如下：
　　1.担保物权制度重心的转移，为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了法理念上的支持。
　　飞速发展着的市场经济和社会化大生产，使得对资源的需求量成倍增长，而目前资源分布的不平衡和相对稀缺已成为不争的事实，因此，合理地配置资源并充分地利用资源就显得非常重要了。正是顺应这种潮流，物权理论也逐步从传统的以所有为中心转变为以利用为中心，担保物权则表现为由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展，由只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展。[4]这种重心的转移正好为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了法理念上的支持。因为财团抵押和浮动抵押制度在价值取向上更强调抵押物价值形态的保全，兼具保全与流通功能，又节约了重复登记、多头登记的成本，这也符合市场经济"物尽其用、合理配置资源"的要求。
　　2.企业高速发展与企业发展资金严重不足的矛盾，为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了现实上的支持。
　　我国经济正处于起飞阶段，企业正在高速发展之中，而发展资金的严重不足就成为制约企业发展的重要因素，而财团抵押和浮动抵押制度却能充分发挥企业的担保价值。我们知道，"企业系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系及其它有形、无形财产构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值之总和以上的总体价值。"[5]企业的各项财产是企业的有机构成，只有相互结合，相互配合，才能发挥其最大效用。如将企业的各项资产各个单独设定担保权，既麻烦又减损各个财产的担保价值；相反，将企业资产作为一个整体财产设定一个抵押权，一方面其担保价值可以大于各个财产单独担保价值之总和，另一方面比较经济。财团抵押和浮动抵押制度对企业集合性财产的设押，可以最大限度地利用企业财产结合体所具有的担保价值，避免特定担保附着于各具体财产上，而减损企业整体价值的不足。
　　3.财团抵押和浮动抵押制度的确立，有利于完善我国物权法体系。
　　1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》对抵押制度作出了较为详细的规定，并将抵押的种类确定为一般抵押和最高额抵押，这是一大进步。但随着市场经济的飞速发展，现实生活中又出现了一些不同于一般抵押和最高额抵押的抵押形式，如财团抵押和浮动抵押。而我国物权立法的一项基本原则就是物权法定原则，它在物权法结构体系上居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。[6]很明显，现实生活中发展出来的财团抵押和浮动抵押制度，违背了物权法定原则。笔者认为，财团抵押和浮动抵押制度，符合市场经济发展的需求。法律必须回应生活！我国应于目前制定《中华人民共和国物权法》的契机，确立财团抵押和浮动抵押制度，以弥补抵押制度之不足，完善我国物权法体系。
　　4.财团抵押和浮动抵押制度的确立，有利于我国应对经济全球化的挑战，以便顺利与国际接轨。
　　对物的利用的关注已经成为共识，很多国家也建立了财团抵押和浮动抵押制度。由于该制度本身所具有的灵活性，使得其在国际商业信贷中日受欢迎，尤其在当今国际项目融资领域中更是得到广泛的接受。随着我国改革开放的不断深入，大量外资不断涌进，入世后与外国的经济贸易往来也不断增多，我国在利用外资时就已实践过财团抵押和浮动抵押的做法，只是并没有形成制度。这种物权立法上的滞后势必会给将来的引资造成障碍，并在日后出现纠纷时带来法律适用上的困难。因此，我们有必要建立财团抵押和浮动抵押制度，以便顺利与国际惯例接轨。
　　㈡财团抵押和浮动抵押制度的确立不存在制度性障碍
　　1.一物一权原则的突破，为财团抵押和浮动抵押制度的诞生提供了理论前提。
　　所谓"一物一权"原则是指，一个物权的客体原则上应为一物，在一物上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。[7]该原则包括两方面内容：其一，从权利的角度而言，"一物一权"一方面是指一个物上只能设定一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权，另一方面也是指在一个物上不能同时设立两个或两个以上在性质上相互排斥的定限物权。其二，从物的角度而言，"一物一权"是指一个物权的客体必须是一个独立的特定的有体物。[8]各个物的集合体原则上不能成为一个物权的客体，而只能成为多个物权的客体。从以上"一物一权"原则的内容可见，象古罗马法时代在集合物上设立一个担保物权-抵押权，已明显违背"一物一权"原则，从而集合抵押也被否定。这样以来，财团抵押和浮动抵押制度赖以存在的基础遭到否定，财团抵押和浮动抵押制度也就被彻底否定了。
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