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　　人民法院报刊发了刘雁兵同志撰写的《人格担保书的认定》一文（以下简称刘文），对近年来司法实践中劳动关系中的担保问题进行了探讨。笔者对该文观点持有异议，特与同仁商榷。
　　担保的服务对象，立法上主要体现在担保法第二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第１条的规定中。其中，担保法第二条给人以担保仅为借贷、买卖、货物运输、加工承揽等具有经济内容的合同之债服务，却将其他合同、侵权、无因管理及不当得利之债排除在外的印象。而解释第１条也许正是在认识到这一规定存有缺陷的基础上，明确将担保的服务对象扩大到一切由民事关系而产生的债，同时又以不违反法律、法规的强制性规定为界。由此出发，因劳动关系本质上当属民事关系，自然就具有了成为担保服务对象的可能性。刘文坚持人格担保关系应予肯定的观点，正是基于这一认识背景。笔者认为，这样的观点稍显简单和片面。
　　立法和司法对劳动关系和劳动纠纷的特别关注，说明劳动关系虽属民事关系，但具有自身的特殊性。正如婚姻关系本质上亦是一种合同关系，但并不与合同法所规制的合同关系完全一样。维护和保障劳动者的平等就业权，是劳动法、劳动政策及劳动法理论上的一项基本原则，也是劳动关系的一大特点，体现了对劳动者权益的倾向性保护，有其赖以存在的社会基础，即通常情形下，劳动者在用人者面前往往处于弱势的客观现实。
　　作为例外，我们首先假设用人者处于求贤若渴之际，自愿或应劳动者之请求，为用人者准时向劳动者支付高额报酬提供担保，这样的担保无论其形式如何，皆无可厚非，其合法性理应得到认可。因为，该担保不仅与伤害劳动者的平等就业权无关，而且相反，对保障劳动者的劳动报酬取得权具有积极有力的作用。与一般民事关系的担保并无两样，体现的正是劳动法上"劳动者强势不为强势，用人者弱势不为弱势"的理念。法律对此情此景下的所谓"弱势"用人者，自无特殊保护之必要。
　　而通常情形下，实际上用人者一般处于强势地位。若用人者以劳动者为劳动关系中作为或不作为债务提供担保为建立劳动关系的前提（因此而建立的担保关系，显然涵盖了刘文案例中为劳动者故意侵权犯罪而造成财产损失负责的担保关系），则这种担保关系是概属无效，还是应以劳动者作为债务与不作为债务为界而作出区别处理呢？或者，在劳动者作为债务中再细分出犯罪性债务和非犯罪性债务，然后依此作出相关担保关系效力的评判？
　　笔者认为，应当认定此种劳动关系下的担保概属无效。对劳动者所负之债的形成作这样或那样的区别，于担保效力的判断没有意义。因为，分出劳动者犯罪之债与非犯罪之债，无非是想通过"罪责自负"的原则，得出为劳动者犯罪之债提供的担保无效，而为劳动者非犯罪之债提供的担保有效的结论。但实际情况并非如此。"罪责自负"原则强调的是作为"罪"的责任自负，并不包括因"罪"而生的民事责任。换句话讲，只要是为合法民事之债提供的担保，其效力如何与民事之债的形成方式无关。
　　事实上，判断劳动关系下担保的效力，必须顾及劳动法的特别规范和原则，不能如刘文那样简单地仅从私法自治的原则出发，认为只要法律法规无明确具体的规范予以禁止，且当事人自愿，则担保关系就应肯定。必须明确，私法自治原则的有效实现，不仅需要对其构成要件的明知，而且必须搞清作为前提的要件是否客观存在。而这些构成前提的要件，既包括具体的法律、法规，也涵盖抽象的法律原则和精神。如果无视法律漏洞的客观存在，并缺乏对法律原则和精神的透彻把握，一个正确的司法判断是难以形成的。劳动关系下的担保问题确属立法空白，没有具体明确的规范对此作出回答。因此，在私法自治的原则下，劳动法的相关原则和精神就成为解决这一问题的惟一标尺。这是不容忽视的。这个原则，即为劳动法第三条所倡导的保护劳动者平等就业权利的原则。劳动关系下的担保之所以无效，皆因对此原则的违背。
　　从平等就业权的产生、发展和实践来看，劳动关系中担保无效的结论可得到进一步确认。马克思曾深刻批判过资产阶级所谓平等自愿建立劳动关系的虚伪性，称那只是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等罢了。无产阶级已经一无所有，他们除了将自己的劳动无条件出卖给资本家，别无选择。世界上第一部劳动法诞生于资本主义世界，系无产阶级在与资产阶级斗争中所取得的胜利成果在法律领域的体现。其中，保护劳动者平等就业权原则是最为重要的内容之一。此后的社会主义劳动法，相继继承了这一进步的人权保障原则。保护劳动者平等就业权，不仅作为一项原则被我国劳动立法所认可，而且作为活的法被我国司法实践所遵循。１９９５年劳动法实施以来，劳动部近十次以行政规章、通知、函等行政文件形式，明确禁止用人者以向劳动者收取保证金、抵押金、风险金作为订立劳动合同的前提的行为，要求各用人单位必须切实保护劳动者的平等就业权。虽然承载这些要求的形式并非法律法规，但在法律法规尚无明确规定的情形下，它们与保护劳动者平等就业权的原则并不冲突，而是对该原则的阐释和贯彻，已经成为司法实践中处理此类问题的参照。显然，用人者以劳动者提供保证人担保等作为订立劳动合同前提的做法，本质上与强制劳动者交纳抵押金的行为并无区别，同样是对劳动者平等就业所设之障碍，是对保护劳动者平等就业权原则的践踏，理当不受保护。
　　当然，我们尚可做最后一种假设，即若有劳动者自愿提供担保与用人者建立劳动关系的情形发生，则该担保的效力又如何呢？
　　笔者认为，应谨慎对待，以否定为宜。因为，劳动就业权是涉及人的生存的一项基本人权，鼓励和促进就业是国家对劳动者的重大义务。个别劳动者主动放弃免于提供担保的法律权益而自愿为用人者提供担保，若仅从用人者与劳动者的关系来看，似无可非议；但若顾及其他欲受雇佣的劳动者，难免产生对实现平等就业权程序（"面向社会、公开招收、全面考核、择优录用"）中的"全面"与"择优"原则予以滥用之嫌，有损第三人利益，也势必造成劳动者在平等就业竞争方面的不公平。
　　当然，究竟什么是平等就业权中的平等，也即劳动者在就业时，用人者提出怎样的用人条件，或劳动者提出怎样的就业许诺，才算是平等合法的问题，笔者相信，即使随着社会的进一步发展，仍是一个需要我们不断深入研究和有着丰富内涵的命题。
　　来源：人民法院报　编辑：竹子