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　　我国担保法第41条规定："当事人以本法第42条规定的财产抵押的 应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。"该条明确规定抵押合同以登记为生效的必要要件，但是抵押合同是否必须以登记为要件呢，根据物权和债权法理论及立法的价值取向，登记不应作为抵押合同生效的必要要件，就此浅析如下：
　　一、抵押合同与抵押权设定的区分。
　　首先，抵押合同与抵押权设定是两个不同概念。抵押合同是平等主体之间关于权利 义务关系的法律行为。合同成立的主要要件是当产生当事人预期的法律效果，抵押权设定是抵押人将财产担保给债权人，债权人接受并 符合法定条件时，抵押权成立生效。
　　其次，二者属不同的法律范畴。抵押合同属债权法或合同法范畴，属债权合同，其法律性质 属相对权，合同生效后在当事人之间产生约束力；抵押权属物权法范畴，其法律性质为绝对权。
　　第三，发生的时间先后不同。抵押合同成立 在先，抵押权设定在后。抵押权的设定不是同抵押合同相同步的，当事人的为抵押权而意思表示一致后，方为设定抵押权提出申请，登记机关作出登记之时，抵押权设定方才生效。抵押权设定生效按有的理论观点，可溯及至申请之日。从以上可以看出，抵押担保合同的订立与抵押权的设定是产 生物权变动的两个法律事实。一个属于债权法范畴，一个属于物权法范畴。因此不能将其等同和混淆，应该 加以区分。
　　二、登记是物权变动的公示方法，亦是不动产抵押权设定生效的要件，而不是抵押合同生效的要件。
　　按物权变动公示公信原则 ，房屋作为不动产其变动的公示方法为登记，即经法定有关部门登记后即产生物权变动的效力。房屋抵押权设定经登记，抵押权人即对该抵押物具有优先受偿权，并可以对抗所有的第三人。但是从法理上讲，登记的效力范围并不能涵盖抵押权变动之基础合同--抵押合同。即是说不能当抵押设定生效（登记），抵押合同才成立生效；抵押权未设定生效，抵押合同不成立生效和。而应当是抵押合同成立生效后，抵押权设定可能生效（不动产 登记），也可能未生效（不动产未登记），但抵押合同是已经生效的。如果以不动产抵押设定生效的要件--登记，作为抵押合同的生效要件，则 会产生法理和逻辑上的错误。其一，发生时间的颠倒。抵押担保合同在先，物权变动登记在后，如果登记决定不动抵押担保合同 效力，则颠倒先后不同两个事实发生的时间关系。其二，当事人申请抵押物权设定是建立在抵押担保合同的基础上的，抵押担保合同是 登记之必要条件和前提，即没有合同关系，就没有登记行为。而不是先有登记行为，后有合同关系。其三，登记机关进行登记的根据是成立并生效的抵押担保合同，如果没有这个基础合同关系，登记机关的登记就没有根据或者其根据是一个没有生效的合同，以这种没有生效的合同为根据作 出的登记行政行为，其行政行为合法性必然受到影响，因此，在理论上必须采取抵押合同的生效和抵押物权变动之登记相区分原则。否则，必然 导致法理不通，逻辑错误，产生先有子，后有父的现象。通过上述论述，可知：在抵押担保法律关系中，担保合同关系是担保物 权变动的基础关系，登记是物权变动的公示方法，登记是抵押权设定生效的要件，其要与抵押担保合同生效相区别，抵押担保合同与 抵押权设定具有无因难性，应采取无因性论。
　　三、我国担保法规定登记对抵押合同效力的影响。
　　我国担保法第41条规定："当 事人以本法第42条规定的财产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。"这一法条虽然明确了不动产（含特殊动 产）抵押合同生效以登记为必要要件，但因该立法登记是合同生效要件，这在理论上和司法实践中都存在一些难以完善的问题。例如，因登记机关的原因造成无法登记无效时，如果按该登记要件立法之规定，存在的问题：
　　1、使在不动产担保领域中合 同订立之契约自由原则无辜受到限制。契约自由原则是近代私法三大原则之一，契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人意志而成立时，才具合理性和法律上的效力。虽然各国立法都对契约自由原则加以必要的限制，但其根本目的是为实现合同之公正和保护弱者的权益。而我国在不动产抵押担保领域，担保法虽然只规定，登记作为是合同生效的 要件，但作为双方当事人在为自己的利益而缔结抵押合同，当合同设立权利义务本身符合合同生效之本身要件时，实无公法以登记作为合同 生效进行干预之必要。因为，登记作为物权公示之方法，主要是面对缔结抵押合同当事人以外的人的，目的是以公示方法维护交易安全 。登记作为不动产抵押权设定生效的要件，是符合法理，符合当事人愿望的。但规定为抵押合同生效的要件，使抵押担保合同 的目的无法顺利实现，从实现合同目的的意义上讲，缔约当事人的意思自治受到不应有的限制。
　　2、损害 合同当事人的合同利益。在抵押担保合同中，合同当事人的是最大利益是以抵押物保证债权的实现，当担保合同生效和抵押物权设定 时，债权可以以抵押物优先受偿。但当抵押物权设定未经登记时，如以登记作为抵押担保合同生效必要要件，牵涉担保合同无效，这样使缔约当事人在合同上的其他合同利益均归于不存在，善意或恶意的担保人在合同上不承担任何责任。例如违约责任。反知，如果抵押担保合同不以登记作为生效必要要件，则当未登记时，只产生物权设定无效的后果，即债权人不得以 抵押物优先受偿，但仍可以以其生效之抵押担保合同要求合同另一方当事人承担合同责任。
　　综上所述，担保法第41条规定的以登记作为担保合同生效的必要要件是不当的，建设立法机关予以修改，规定登记为物权设定生效要件，不作为担保合 同生效的要件。建议修改为：当事人以本法第42条规定的财产抵押的应当办理抵押物登记，抵押权设定自登记之日起生效。
　　来源：中国法院网　　编辑：竹子