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　　对于正在制订中的中华人民共和国物权法是否应规定让与担保制度，以及让与担保权应作为何种性质的权利加以规定，争论很大。本文试就其中的几个疑难问题谈一些个人的看法，以期对物权法的制订有所助益。
　　为了使本文读者对让与担保有一个基本的了解，笔者在此先引用一下台湾学者谢在全先生给让与担保所下的定义。"让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保"。[1]我国大陆学者对让与担保也有类似的定义。[2]
　　一、让与担保法定化之必要性
　　让与担保是大陆法系国家的概念，英美法系国家没有让与担保的概念；即使在大陆法系国家，让与担保也不是一种被普遍承认的担保方式，而主要是在德国、日本等国家被采用；即便在德、日等国，让与担保也不是由物权法所确立的担保物权，而是由判例所肯认的一种非典型担保方式。我国台湾地区判例也认可让与担保，大陆地区还没有采纳让与担保制度。我们正是在此背景下来探讨我国物权法是否应当规定让与担保制度的。
　　笔者认为，物权法是否应当规定让与担保制度首先取决于对让与担保性质的认识。对让与担保之性质，学说上有所有权说和担保权说两种不同的见解。所有权说认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系；担保权说认为，让与担保不是所有权，而是一种担保权。至于该担保权的性质，有人认为是债权，有人认为是物权。日本通说认为它是一种担保物权。但问题是，在债权让与担保的情况下，如何解释该担保权是一种担保物权？可见，对让与担保权之性质有进一步探讨之必要。笔者认为，对让与担保的性质应作具体分析。（1）在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保设定人应将该动产或不动产的所有权事先移转于债权人（让与担保权人），但让与担保权人所取得的所有权仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。因为该所有权转移的目的乃是为了担保债权的实现，在债务人偿债后，债权人应将该动产或不动产返还于设定人，从而设定人的所有权得以恢复；只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，只有在让与担保权实现后，标的物所有权才能真正归属于债权人。在让与担保存续期间，债权人并非真正的所有权人。可见，在此情形下，将让与担保界定为所有权并不合适，而应界定为担保权。但其为担保物权亦或担保债权呢？笔者认为应界定为担保物权。理由是：债权人是就债务人或第三人所提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权。（2）在让与担保之标的为债权时，则无论如何也不能将其解释为所有权，更不应解释为担保物权。因为，首先，所有权的标的仅限于物，债权不能成为所有权的标的。我们不能说债权的所有权；其次，某一债权即使被转移于另一债权人以作为债的担保，受让的债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不可能经过转让就变为物权，当然，它也不可能变为担保物权。（3）在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。在票据等权利凭证是不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利；只有在票据等权利凭证是记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，因此，也就难以区分究竟是权利质还是让与担保，在此情形下的让与担保实际上就是权利质；在后者，虽然可以区分是权利质还是让与担保，但对让与担保的定性也并非易事。从总体上看，应将其定性为担保物权。理由是，其物权属性胜于债权属性。之所以会发生定性上的困难，一方面反映了其本身性质的复杂性，另一方面也反映了传统民法将民事权利划分为物权和债权这样一种二分法的局限性。总之，让与担保性质的复杂性，说明了要在立法中找到其适当位置的困难性。
　　接下来探讨让与担保法定化之必要性。在阐述"必要性"之前，我想先对"法定化"作出界定。在讨论中，人们常从两种不同意义上使用法定化的概念：第一种意义上的"法定化"是指，应否在立法上对让与担保做出规定，第二种意义上"法定化"是指，应否将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中。
　　我们先探讨第一种意义上的让与担保法定化之必要性。动产让与担保产生于交易习惯。在其产生之初，学者们对其多有批评和责难，甚至将其斥责为物权法上的"私生子"。但随着它在交易实践中被有效地广泛利用，对它的肯定渐多于否定。判例和学说终于认可了它的担保权性质和地位。但迄今为止尚无一个国家的立法对其明确加以规定。笔者认为，我国目前正在进行大规模的法律编撰，有必要利用这一难得良机对让与担保从立法上加以规定。理由是：第一，让与担保是为了弥补传统民法中抵押和质押这两种担保方式的不足，应实践的需要而产生的。在传统民法中，抵押的标的限于不动产，动产不能抵押。这就限制了某些特殊动产如机器设备以及汽车等交通工具的担保效用的发挥。因为根据传统民法，动产只能设定质押，而质押要移转质物的占有，这样，不仅出质人不能再使用其物，质权人也不能使用。这就使物的利用效率受到极大的限制，从而导致人们不愿利用它们去设定质押，不仅其担保效用得不到发挥，而且影响到资金融通和交易的发展。而让与担保就可以克服上述弊端。让与担保的设定人可以和债权人约定，将让与担保标的物的所有权移转于债权人，而将其占有权、使用权保留在自己手中。这样既可以充分发挥其担保效用，又可以充分发挥其利用效率，于当事人双方均为有利。特别是其与传统的质押相比，优势更为明显。因为允许债务人利用让与担保标的物将有助于增强其偿债能力。正是在此意义上说，让与担保（主要指动产让与担保）代表了担保的发展趋势。第二，让与担保作为一种担保方式，在实践中的运用也越来越广泛。这不仅表现在它几乎可以适用于各种交易，而且表现在作为让与担保客体的标的物和权利的范围也越来越广泛（大凡可以流通的动产、不动产以及其他权利都可以作为让与担保之标的），还表现在其法律关系正在变得越来越复杂。第三，作为成文法国家，对这样一种广泛、复杂的法律关系，如果不从立法上加以规定，仅靠判例去解决，是不合适的。这不仅仅是因为我国不承认判例的造法功能，防止司法裁判的混乱，而且是为了防止法律对经济生活调整作用的缺失。
　　我们再来探讨第二种意义上的让与担保法定化之必要性。对于正在制定之中的物权法要不要规定让与担保制度，我们可以从全国人大法工委所拟的物权法草案和两个专家建议稿窥其一斑。全国人大法工委所拟的物权法草案和以梁慧星教授为负责人的中国物权法研究课题组所拟的中国物权法草案建议稿，都规定了让与担保制度。所不同的是，法工委的草案是将其作为抵押权的一种形式规定在担保物权之下，[3]而梁教授主持的专家建议稿是将其作为一种非典型担保规定在抵押权、质权以及留置权之后；[4]王利明教授主持所拟的中国物权法草案建议稿，则没有规定让与担保制度。这说明了理论界之间、以及理论界和立法实务部门所持的不同态度。笔者认为，让与担保不宜规定在物权法中。理由是：第一，让与担保的性质并非为单纯的担保物权。如前所述，让与担保的性质是复杂的，既有担保物权性质，也有担保债权性质。将这样一种性质复杂的担保权规定在物权法中，从逻辑上是难以讲通的。第二，让与担保的公示方式问题难以解决。即使我们承认让与担保的物权性质，其公示方式问题也难以根本解决（对此，本文第三部分有详细论述）。一项担保物权如果不能解决其公示方式问题，则其不仅难以运作，而且也难以保持长久的生命力。第三，在物权法中规定让与担保还存在现行法制上的障碍。尽管对让与担保是否为流质契约，有不同的认识，但从让与担保的发展历程、从日本判例和学说坚持要求科让与担保权人以清算义务以及实质上来看，让与担保的确存在流质契约问题。尽管有人认为法律对流质契约的禁止，其本身就是不合理的[5]，但我们认为对流质契约的禁止不仅是合理的，而且是必要的。理由是：首先，禁止流质契约虽然对当事人的契约自由有所限制，但并非根本限制。如果担保权人想取得担保物的所有权，担保人也同意，在实现担保权时，完全可以通过折价的方式而取得其所有权。其次，禁止流质契约对于防止当事人双方的利益失衡，特别是对于防治高利贷等损害债务人利益的行为，有重要意义。再次，禁止流质契约还可以保护第三人利益。允许流质契约会导致债务人财产的不当减少，从而损及债务人的其他债权人的利益。综上所述，对流质契约的禁止，本质上就是在自愿与公平之间进行取舍。从自愿角度看，仅涉及到当事人双方的意思自治；但从公平角度看，则不仅涉及到当事人双方的利益平衡，还涉及到当事人与第三人的利益平衡问题。简言之，很显然，后者的价值高于前者。从实际情况来看，禁止流质契约，也是利大于弊。应当指出，即使不在物权法中规定让与担保，而通过修改担保法来规定，或者在将来制订的民法典中作为合同的担保方式来规定，仍然会面临这一问题。解决的办法有二：一是取消担保法关于流质契约的规定，二是科让与担保权人以清算义务，从而克服流质契约之弊端。笔者认为后一种办法更为合理，理由已如前述。
　　当然，在物权法中规定让与担保，也并非一点积极意义都没有，其意义之一就是可以消除其和物权法定原则之间的矛盾。物权法定原则的基本含义就是指，物权的种类、内容和公示方法等应由法律统一规定，当事人不能依自己的意思任意创设。而让与担保非为立法所规定之物权，而是由德、日等国判例所确立的担保制度。对让与担保是否违反物权法定原则，有两种截然不同意见，一种意见认为让与担保违反物权法定原则；另一种意见认为让与担保<