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　　「内容提要」本文对大陆法系财团抵押制度和英美法系浮动抵押制度的主要特征及利弊进行了评析。在此基础上作者提出，我国应当借鉴这两项制度的成功经验，以完善我国企业担保制度方面的立法，并就如何针对我国实际情况，在现行民法体系中移植上述两项制度问题谈了自己的看法和设想。
　　1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）以抵押标的种类和公示方式的不同为标准，将《民法通则》第89条第（三）项规定的广义抵押分解为普通抵押、动产质押和权利质押三类，并对最高额抵押问题作了原则性规定。这说明，我国民事立法向着科学、规范和可操作性的方向大大地迈进了一步。但作为一部民事特别法，对现实经济生活中广泛采用的企业整体财产担保问题未作出明确、具体的规定，这不能不说是立法上的一大缺憾。特别是在市场竞争日益激烈的今天，企业作为融资主体，企业整体财产的担保化已成为一种趋势。因此，如何针对我国的实际情况，借鉴大陆法国家的企业财团抵押制度和英美国家的浮动抵押制度，进一步完善这方面的立法，就成为理论和实务界一项紧迫的任务，笔者撰写本文的目的即在于此。
　　一、企业财团抵押制度的实践及利弊分析
　　企业财团抵押制度首创于德国，并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用。（注：Philip R Wood：《Comparative Law of Security and Guamtees》，P17.LONDON Sweet and Maxwell 1995.）虽然各国对这一制度的具体规定存在一些差异，但其立法精神均强调企业财团抵押是将企业的各类财产视为一个整体，组成一个财团，通过必要的登记公示，在其上只设定一个抵押权，以便为企业的资金融通提供担保。这种抵押方式的特点主要表现在以下几方面：
　　（一）财团抵押是一种融资性担保。它的适用范围有限，一般只有具有法人资格的企业才能采用这种担保形式。如德国最初就是在铁路财团抵押中创立这一制度的。日本的财团抵押大体分为两类；一类是交通事业财团抵押，诸如铁道财团、轨道财团、运河财团、机动车交通事业财团抵押等；另一类是非交通事业财团抵押，诸如工厂财团、矿业财团、渔业财团抵押等。非法人企业和公民均不得采用此种抵押方式。因此，在立法上，有关国家均将财团抵押归入特殊抵押范畴，通过民事特别法来解决。如日本自1906年颁布第一部财团抵押法《工厂抵押法》以来，先后出台的财团抵押法规就达九部之多。
　　（二）财团抵押的标的是企业的整体财产，即财团。以企业的单项财产或部分财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押问题。若在企业财产上分别设定抵押权，以数个抵押权共同为同一债权提供担保的，尽管抵押的标的可能囊括企业的全部财产，也不构成财团抵押，而属于共同抵押问题。财团抵押的标的事实上是指为企业经济需要而结合为一体且具有特定性的物和权利。在德国、日本的财团抵押制度中，虽然构成财团的财产既包括土地、建筑物等不动产，也包括机械设备、运输工具等动产，还包括在企业不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地上权、地役权等）以及工业产权等。但在德国法上，与企业经营无关的财产，是被排除在企业财团之外的。（注：史尚宽：《物权法论》，第299页。）而在日本法上，尽管构成企业财团的财产包括不动产、动产和权利，也是作为一个不动产看待的。（注：梁慧星：《民商法论丛》第3卷，第182页，法律出版社1995年版。）因此，财团抵押的标的既不是企业的全部财产，也不是企业财产的简单相加，而是企业经营所涉及的可以特定化的物和权利的集合。性质上作为一个不动产看待。
　　（三）企业财团的构成必须符合特定性原则的要求。这是财团抵押与英美浮动抵押相区别的最主要标志。所谓标的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且对其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。同时由于抵押的标的在抵押权设定时就已特定，因此，在抵押期间，对财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。（注：史尚宽：《物权法论》，第299-300页）在日本法上，为了维护抵押标的的特定性原则，防止财团价值的减少，除了与德国法一样，规定不得将无法以目录特定的商品、买卖价金债权列入财团之外，在1906年颁布的《工厂抵押法》第13条、第14条中，还对组成财团的财产作了如下限制：（1）属于一个工厂财团者，不得参加其他财团；（2）已成为他人权利标的或经扣押、假扣押或假处分者，不得归入工厂财团；（3）一旦成为财团组成部分，非经抵押权人同意，不得转让和处分，即使在得到抵押权人同意的情况下，只能将财团的财产整体转让或出租，所得价金仍应依物上代位的要求，继续成立债权质，为主债权提供担保。若抵押权人同意财团的部分财产分离的，则分离财产上的抵押权消灭。
　　（四）就财团抵押的公示原则而言，在日本法上，由于整个财团被视为一个不动产，因而无论组成财团的财产性质如何，均适用民法关于不动产抵押的规定，无需转移占有或交付有关的权利证书，只需将组成财团的物件制成目录，并在财团登记簿上作所有权保存的一次登记即可，目录清单交登记机关保存。财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，（注：梁慧星：《民商法论丛》第3卷，第183页，法律出版社1995年版。）非经登记，财团抵押不成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证文书。（注：Philip R Wood：《Comparative Law of Security and Guamtees》，P20.LONDON Sweet and Maxwell 1995.）这在其他承认财团抵押制度的国家是不多见的。
　　（五）就财团抵押权人的优先权而言，由于财团抵押不转移占有，也不影响抵押人对财团财产的使用和收益，因此，在抵押期间，极有可能发生抵押人在财团上再次设定担保物权的情况。为了维护抵押权人的利益，德、日两国的立法，一方面严格禁止将已成为他人权利标的的财产或其他财团的财产纳入财团的范围；另一方面将整个财团视为一个不动产，即使在财团抵押设定后，他人又在该财团上设定担保物权的，财团抵押人也享有优先受偿权。
　　从财团抵押制度的主要特征不难看见，财团抵押制度既有适应现代经济发展需要的一面，也有僵化、机械的一面。就其优点而言有四：
　　第一，财团抵押将企业财产视为一个整体，更能发挥物的担保价值，增强企业的担保能力，有利于企业融通资金。因为企业的各项财产是企业生产的有机组成部分，只有相互结合、相互配合，才能发挥其最大效用。如果按照传统方式设定担保，则不仅各个担保物的价值远不及整个担保的价值，而且企业的动产需转移占有，就必然会对企业的生产经营带来不利的影响。同时，企业的财产具有配套使用的特征，若按照共同抵押的方式设定担保，则各个抵押权的效力原则上只能及于各自的抵押物之上，一旦债权人只凭个别抵押权的实现就足以满足清偿债权的需要时，则其他抵押物将有可能因失去配套设施而使其使用价值大打折扣。
　　第二，财团抵押只就企业的整体财产进行一次抵押登记，而无需针对不同的标的到不同的机关分别办理登记手续。这不仅避免了登记手续上的繁琐和不便，而且减少了登记费用，降低了抵押成本，这对抵押人来说无疑是有益的。
　　第三，财团抵押坚持抵押标的特定性原则，这不仅使传统抵押权理论得到贯彻，而且对抵押权人而言，能够准确地预测担保物的范围和价值，使其债权的实现得到充分的保障。
　　第四，财团抵押坚持按传统抵押理论确定各担保债权人的优先权问题，对于明确各担保债权人的地位是有利的。
　　但财团抵押制度在各国的实践中，也确实存在以下几方面的不足：
　　第一，企业财团在抵押设定时就要求特定化，这虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能。企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且，抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上也难以自圆其说。
　　第二，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，没有一套完备的企业财团抵押登记制度与之相配套，该制度的实施是相当困难的。
　　有鉴于此，日本在1958年以英国的浮动抵押制度为范本，制定了《企业担保法》，在财团抵押制度之外，又创立了与浮动抵押极为相似的企业担保制度，但财团抵押制度并未废除，只是在适用对象上有所区别。企业担保被限定于股份公司债的担保，其结果只有大企业可以利用。而我国台湾虽在1955年就颁布了《工矿抵押法》，但由于登记制度未臻周全，未能发挥活跃企业金融的效能，因而被1963年颁布的《动产担保交易法》所取代。（注：王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，第100页，法律出版社1994年版。）
　　二、浮动抵押制度的实践及利弊分析
　　浮动抵押（floating charge）制度始创于19世纪的英国，是英国衡平法上的一项担保制度。该制度在大多数英美法国