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　　引言　　财团抵押是现代担保物权制度中的一项非常重要的担保制度。这项制度是随着商品经济的发展而发展起来的，是担保物权发展到一定历史阶段的产物。财团抵押制度克服了以企业的各个设施、财产分别设定担保的局限性，能够极大地提高大型企业的信用度，使企业借此获得巨额融资，因而在现今各国实务中，尤其是在国际信贷业务当中得到颇为广泛的运用。随着我国社会主义市场经济的飞速发展和改革开放的深入进行，市场竞争日益激烈，企业作为融资主体，为解决其在生产经营中日益突出的资金短缺的矛盾，采用企业整体财产抵押已成为经济生活中的一种客观需求。但是，1995年6月颁布的《担保法》对于企业整体财产抵押问题并没有作出明确规定。理论界对于财团抵押制度虽有一定研究，但仍需进一步深入和具体化。在制定我国的物权法过程中，由王利明先生和梁慧星先生分别主持的物权法研究课题组提出了两个《物权法草案建议稿》，在构建我国未来抵押权制度时，两个建议稿均把财团抵押作为抵押权的一个类型规定在物权法中，只是两个建议稿都没有使用财团抵押这一名称，而分别称之为"集合抵押"和"企业财产集合抵押"。这相对于我国现有的担保法来讲无疑是相当大的进步，但笔者认为，两个建议稿中对财团抵抵押制度的定位和有关具体规定尚需进一步探讨和加以完善。本文拟将笔者对财团抵押制度内涵的理解加以阐述，并对未来财团抵押制度的构建问题提出一孔之见，以期对我国财团抵押制度的立法有所裨益。
　　一、财团抵押制度概述
　　（一）财团抵押的概念和特征
　　财团抵押是大陆法系国家所使用的概念，国内学者对财团抵押含义的理解有广义和狭义之分。广义的理解认为，财团抵押是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。[①]也有学者将财团抵押表述为，"财团抵押是指以属于企业的有形资产和无形资产的财产整体作为财团为抵押权标的设定一个抵押权的抵押"。[②]广义的财团抵押包括两种类型，一种是以德国、日本等大陆法国家为代表的固定式财团抵押；另一种是以英国法为代表的浮动抵押（floating charge）。狭义的理解则认为，财团抵押仅指大陆法国家固定式财团抵押（inventory mortgage），把财团抵押看成是与浮动抵押相互对立的制度。从狭义上定义财团抵押，有学者如此表述："财团抵押是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的，通过必要的登记公示而设定的抵押。"[③]这种表述，突出了财团抵押是建立在特定财产集合体上的抵押，从而将其与建立在具有流动性抵押物之上的浮动抵押区分开来。王利明先生所用的"集合抵押"与梁慧星先生所用的"企业财产集合抵押"的概念其实质均属于狭义上的财团抵押。笔者在本文中讨论的财团抵押也局限于狭义的财团抵押。
　　关于财团抵押的特征，学者中也有不同表述。例如，史尚宽先生认为，财团抵押主要有以下特点：担保之标的物限于企业人现在财产中特定之财团；抵押权之标的物于设定时已特定；虽在抵押权实行前，设定人就其标的财团及其财团所属之各个物或权利之处分，受有限制。[④]这三个特征中，前两个不过是对抵押标的特定性的重复，揭示了财团抵押制度特性的一个方面，因而并不能完整地概括出财团抵押制度区别于其他类型的抵押制度的特征。青年学者徐洁提出，财团抵押的特征为：财团抵押属于"一物一权主义"之例外；抵押人限于企业；财团的设定必须将抵押标的物的财团作成目录，使抵押标的物的范围特定化；财团抵押成立以后，企业对财产的处分即受到严格限制，抵押人不得任意处分其财产。[⑤]而这四项特征，尚停留在对财团抵押制度的感性认识阶段，不具备理论上的抽象性和概括性，可取意义不大。本文认为，财团抵押制度作为抵押权领域的一项重要制度其特点主要表现在以下几个方面：
　　第一，财团抵押适用范围的限定性。财团抵押是随着市场经济的发展，基于企业不断产生的融资需要而产生的，它属于融资性担保。它的适用范围有限，按各国财团抵押的立法与实践，财团抵押通常只有法律规定的特定种类的企业才可适用，其适用范围较为狭窄。如德国的财团抵押制度仅适用于铁路公司。日本通过颁布九部关于财团抵押的特别法，规定了可在工场财团、矿业财团、道路交通事业财团、观光设施财团、铁道财团、轨道财团及运河财团等九种财团上设立财团抵押的特定企业。非法人企业与公民均不得使用财团抵押。
　　第二，财团抵押标的物的集合性。财团抵押标的物是集合财产，即财团。以单个财产或一类财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押。若在企业部分甚至全部财产上分别设定抵押，以数个抵押权共同为同一个债权提供担保也不构成财团抵押，而属共同抵押（财团抵押与共同抵押的区别在后文作详细分析）。只有在符合企业经济需要而结合为一体的财产上设置的抵押才属于财团抵押。尽管构成财团的财产包括不动产、动产和权利，但由于其均是为企业经营的需要而结合成一体，因而被视为一个不动产或一个物，称为"不动产财团"或"物财团"。
　　第三，财团抵押标的物的特定性。所谓标的物的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。
　　第四，财团抵押标的物的固定性。标的物的固定性是指，在抵押期间财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。[⑥]
　　第五，财团抵押登记的必要性。财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，非经登记财团抵押不能成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证文书，这在其他承认财团抵押的国家是不多见的。
　　（二）财团抵押与相关概念的关系
　　1、 财团抵押与浮动抵押的关系
　　浮动抵押（floating charge ），是英国衡平法院在司法实践中发展起来的一种特殊的抵押制度。但是在英国，几乎没有法官或学者给浮动抵押下过完整的定义，他们只是从不同角度对浮动抵押的特征作出描述。这一制度移植到大陆法系以后，由于概念法学的影响，势必要对这个新制度下个定义。给某个事物下定义的目的在于揭示其本质特性，从而使该事物与他事物区分开来。我国学者也给浮动抵押下过不少定义，李政辉学者这样给出浮动抵押的定义："浮动抵押是指，企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。"[⑦]
　　财团抵押与浮动抵押有十分相似的一面，如都是一种融资担保方式；都以企业的整体财产作为抵押的标的；且都是一种财产担保方式。但将浮动抵押与财团抵押相比较，二者的区别也十分明显，笔者认为，其区别主要体现在以下几个方面：
　　第一，财团抵押的标的具有固定性和特定性特征，而浮动抵押的标的具有浮动性特征。抵押标的具有浮动性是浮动抵押制度的最本质的特征。浮动抵押制度下，作为抵押物的财产是不特定的，企业于正常经营活动中对设押财产有自由处分权。在封押（crystallisation）前已流出企业的资产自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施；在抵押设定后流入企业的财产，则自动成为抵押的标的，也无需办理变更登记手续。这些方面构成与财团抵押鲜明的对比。有学者对浮动抵押的标的作了很好的形容：尽管旧资产不断从抵押标的中出去，但是新资产又进来，使得抵押标的的内容不断变化，而标的本身的性质是不变的，就像一条河流，尽管其中的水不断变化，但河流仍是该河流。
　　第二，财团抵押标的物的范围相对较窄，而浮动抵押标的物的范围则没有特别限制。具体而言，浮动抵押标的物的范围可包括：（1）债务人现在所有和将来要获得的所有不动产、不可移动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑，派生的权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利；（2）债务人所有现存的和将来的取得的财产，不论这种财产种类及特征如何，也不论其位于何处，以及由这些财产产生的收益。[⑧]可见，浮动抵押的标的既包括公司的不动产、动产和无形资产，也包括公司对外所享有的各项财产性权利。在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如公司的应收款项（trade debt receivable）和半制成品，甚至商誉（good will）等也被纳入浮动抵押标的范围。[⑨]总之财团抵押标的范围限于记载于财团目录的物件或者法定物件，即仍着眼于具体的"物"，而浮动抵押是以"企业"本身作为抵押标的，企业作为一个范围，进入企业的财产，抵押权自动附着其上，离开企业的财产，抵押权自动消失。[⑩]
　　第三，浮动抵押的性质具有转化性。浮动抵押存在于不确定且变动不居的公司的财产上，如不能将其转化为固定抵押，则对抵押权人无任何价值可言，其作为担保物权的意义将丧失殆尽。英美法解决此问题的办法在于设计出浮动抵押的结晶（crystallisation）即"浮动担保因一定事由之发生而变成特定担保之方法，用以把握变动无常之标的物"，[11]这就是浮动抵押性质的转化性。具体地讲，就是在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，发挥其效力。[12]
　　经过上述比较，在笔者看来，把财团抵押作广义理解，认为"财团抵押包括大陆法系的财团抵押和英美法系的浮动抵押"，将浮动抵押看成是财团抵押的一种，其科学性是值得怀疑的。首先<