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　　二、财团抵押的设立
　　财团抵押的设立指的是财团抵押的当事人在抵押标的上设定财团抵押权的过程。与普通抵押制度相比较，财团抵押的设立，在财团抵押的当事人、财团抵押的标的、财团抵押的设立和登记程序三个方面均有其特殊性，下面笔者分别加以剖析：
　　（一） 财团抵押的当事人
　　抵押权法律关系中的当事人通常包括三方主体：债权人（抵押权人）、债务人、抵押人。债权人与债务人是相对主债权债务关系而言的一对主体。以抵押方式为债权提供担保时，提供担保财产的债务人或第三人称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人。财团抵押作为一种特殊的担保方式，其法律关系中的当事人与一般抵押关系中的当事人相比较有其自身的特点：
　　1、财团抵押人
　　一般意义上的抵押人可以是债务人也可以是债务人以外的第三人。即当债务人以其自身的财产用作抵押时，则设立抵押权的物权行为（即抵押合同）的当事人与债权行为（即被担保的债权债务关系）的当事人是一致的。而在第三人提供其自身的财产为债务人的债务作抵押担保时，物权行为（即抵押合同）与债权行为（如借贷关系）的当事人不一致，此时学者也将该债务人之外的第三人称为"物上保证人"、"物上担保人"或"限物担保人"[35].就财团抵押而言，虽然理论上并不禁止第三人作为抵押人提供担保，但是由于财团抵押效力特殊，影响非常大，抵押标的常常是企业所有全部财产或大部分财产组成的财团，因而，由债权债务关系以外的第三人充认抵押人的情况非常罕见。财团抵押设定的目的是为了扩充债务方的信用能力，获得最大限度的融资，所以在财团抵押制度中，债务人与抵押人多合为一体。
　　就财团抵押来讲，由于该制度设立的目的是为了使企业引进巨额资本，不是一般意义上的资金融通。一般中小企业和自然人没有使用这一抵押制度的必要。另外由于财团抵押的设定手续较为复杂，尤其是财团目录的编制往往十分复杂，且费用较高，这点也使财团抵押并不具有广泛的适用性。因而从国外立法看，财团抵押人仅为法律明文规定的特定企业法人。在德国，仅允许铁路公司设定财团抵押，其他企业及自然人是不能成为财团抵押人的。在日本有工场抵押法、铁路抵押法、矿业抵押法、渔业财团抵押法、港湾运送事业抵押法、道路交通业抵押法、观光设施财团抵押法等九部财团抵押法。只有上述财团抵押法规定的特定企业才能设定财团抵押。其他企业和自然人则不能成为财团抵押的抵押人。
　　2、财团抵押权人
　　在财团抵押权人的资格方面，各国立法多无限制。抵押权人既可以是自然人也可以是非自然人，包括法人与非法人团体。在一般意义上，抵押权人是自然人时，若抵押权人为完全民事行为能力人，则其可以成为抵押权人无须多言。限制民事行为能力人作为抵押权人的情形，依《民法通则》以及《合同法》的规定，其订立合同一般必须经过法定代理人的同意，纯获利合同或者与其年龄、智力精神健康状况相适应而订立的合同，则不必经法定代理人的追认。至于无民事行为能力人可否成为抵押权人，多数学者认为抵押权的设定对于抵押权人而言是属于受益行为，因此无民事行为能力人可成为抵押权人。但是在实践中，能提供满足企业引进巨额资金需求的债权的主体，则多为金融机构和公司，而极少为个人。
　　（二） 财团抵押的标的物-财团
　　1、财团的含义
　　《法学词典》中的"财团"是"财团法人"的简称，也称"捐献法人"，是法人的一种，指拥有一定财产，根据捐献人的目的从事某事业的法人，[36]显然，这种解释与本文中所探讨的作为抵押的"财团"（inventory）是有本质区别的。
　　台湾学者史尚宽先生认为，构成财团抵押标的财团是指"供企业经营上之用，依企业目的结合而成为企业组织之构成分子之物或权利。"[37]国内学者钱明星先生指出，"企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体，这个集合体有其独立特殊的价值，往往高于其全部财产各单独价值的总和。"[38]具体讲，财团抵押中所谓的财团是指由企业的"物的设备"如土地、建筑物、机器设备，及各种权利如知识产权、债权、采矿权等构成的集合财产。[39]由此可见，财团抵押的标的物是企业所拥有的不动产、动产及其他财产权利的整体。
　　2、组成财团的财产范围
　　能组成财团的财产首先须是抵押人所有或有权处分的能被用来抵押的财产。在德国、日本的财团抵押制度中，构成财团的财产包括：属于企业所有的土地、建筑物等不动产、企业所有的机械设备、运输工具等动产，在企业不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地上权、地役权等）以及工业产权等。如日本的《工场抵押法》第十一条规定，能组成工场财团的财产是：（1）属于工场的土地以及产品零部件；（2）机械、器具、电柱、电线、配置诸管、轨道及其他附属物；（3）地上权；（4）有出租人承诺的承租权；（5）工业所有权；（6）水库使用权。在确定抵押权标的涵盖的财产范围时，除了规定哪些标的物可以构成财团外，往往还要做出排除性规定，以使抵押标的物的范围更加明确。在德国法上，与企业经营无关的财产是被排除在企业财团之外的；另外，无法以目录特定的商品、买卖价金、债权也不得列入企业财团之中；再有，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半成品和原材料）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入的财产不得列入财团范围。在日本法上，除了与德国法一样的规定外，《工场抵押法》第十三条、第十四条中对组成财团的财产作出了如下限制：一是属于一个工场财团者不得参加其他财团；二是已成为他人权利标的或经扣押、临时扣押、临时处分者，不得归入工场财团。
　　3、财团的类型
　　在财团抵押制度颇为发达的日本 ，财团因组成成分及构成方法不同，而被分为两类，即不动产财团和物财团。
　　不动产财团是指，以企业所有的不动产为核心，将机械、器具等动产与之作为一体，作成一个财团目录，视其为不动产的财团。这种财团上成立的财团抵押称为不动产财团抵押。如某企业以其所有的土地和厂房为中心，再以设置于厂房内的机器、锅炉等动产一并作成财团目录，设定抵押。不动产财团的组成采用任意选择主义，当事人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。工场财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押中的财团均属于不动产财团。
　　物财团是指，以企业设施全体作为一个物制作成财团目录的财团。因企业全体作为一个物，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用当然归属主义。铁路财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押中的财团属于这一类型。可设定物财团抵押的企业的共同特点是均属于运输行业，因其具有极高的社会公共性，为避免企业设施因财团抵押而分解，造成公共事业的中断和阻碍，而特别强调企业财产应全部抵押，以维持企业的统一性。
　　（三） 财团抵押的设定与登记
　　财团抵押的设定程序一般分为两个步骤：首先是财团的设定，其次是财团抵押的设定。日本的财团抵押分为两种类型：不动产财团抵押和物财团抵押。物财团抵押要求将企业的全部财产作成财团目录，加以登记成立抵押。在这种情况下，抵押人无权选择组成财团的财产范围和种类，企业的全体财产共同构成财团财产，有学者称其为物财团的"当然归属主义"。日本属于这种类型的财团抵押有三个，铁道财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押。物财团抵押的设定程序相对简单一些，由企业所有人作成财团目录提请有关机关认可，认可之后，财团即告成立，企业所有人便在此财团上办理抵押登记。不动产财团抵押以不动产为财团核心，将生产机器、机械等动产与之作为一体，作成一个财团目录，然后将该财团视为一个不动产而成立财团抵押权。不动产财团的组成采用任意选择主义，设定人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。采用这种构成的财团抵押是工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押。不动产财团抵押的设定，首先在办理财团设定时，要进行财团的所有权保存登记，然后才能进行抵押权设定登记。这一过程相对物财团抵押要复杂一些，在此笔者以日本的工场财团抵押为例对财团抵押设定的过程加以介绍。
　　1、工场财团的设定-工场财团所有权保存登记
　　我们先来看工场财团设定的步骤，按照日本工场抵押法的规定，工场财团的设定，以在工场财团登记薄内为所有权保存登记而为之。在日本工场财团的登记，由工场所在地的法务局、地方法务局或其支局派出所主管。工场财团的所有权保存登记要经历以下步骤：
　　第一步，财团所有权保存登记申请。进行工场财团所有权保存登记，工场的所有人应向主管机关提出申请，申请时应提交下列材料：财团所有权保存登记申请书；证明登记原因的书面材料；关于登记义务人权利的登记证明书；当登记原因需要第三人许可同意或承诺时，证明已得其许可、同意或承诺的书面证明；由代理人登记时，证明代理人权限和书面材料；工场财团目录（就数个工场设立工场财团时工场财团目录应就每个工场制作）。
　　第二步，受理和审查。登记所接到申请事件后，要进行审查，主要审查所需文件是否齐备，文件间是否存在相互抵触，文件内容与所掌握的登记内容是否抵触，如有抵触将依法退回申请。
　　第三步，财团所有权保存登记。审查之后，对符合登记条件的，登记所在工场财团登记薄上予以记载。工场财团登记薄就一个工场财团备置一份用纸，每份用纸分为标示部及甲、乙两区，每区设事项栏及顺位序号栏。标示部记载表示工<