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　　四、财团抵押权的实现与消灭
　　财团抵押权的实现是财团抵押权的最主要的效力，也是财团抵押权人最主要的权利，同时它还是财团抵押权人实现其担保利益的最后手段。财团抵押的实现与财团抵押的消灭有着紧密的联系，均是财团抵押制度运行中的重要环节，财团抵押的实现会引起财团抵押权的消灭，但财团抵押的实现并不是财团抵押权消灭的唯一原因。笔者把二者放在一起，单列出来加以介绍，旨在突出二者在财团抵押制度运行过程中的重要地位。
　　（一）财团抵押权的实现
　　财团抵押权的实现，又称为财团抵押权的实行，是指财团抵押权人行使抵押权，实现抵押权的价值，从中优先受偿其债权的法律现象。
　　1、财团抵押权实现的条件
　　财团抵押权的实现通常须具备以下四个条件：
　　第一，财团抵押权有效存在，并不受限制。财团抵押权的设定如为无效或已被撤销，自然也就无法实现。财团抵押权虽有效存在，但是当其实现受有一定限制时，在受限制的范围内则不能实现。例如，在财团抵押权与主债权一并为他债权设定担保物权时，财团抵押权的实现就受到限制。
　　第二，须债务人的债务履行期限届满。债务人的债务履行期限，是决定债务人有无清偿责任的标准。债务人的债务履行期限未到的，债务人并无清偿的责任，债权人当然不能要求债务人履行；债务履行期限虽到但未届满的，则债务人在履行期限内是否履行债务，也不得而知，债权人也不能主张实现财团抵押权。
　　第三，债务人未履行债务。债务人未履行债务，债权人的债权不能受偿，财团抵押权人得实现抵押权以受偿其债权。若债务人履行了债务，债权人的债权受到清偿，财团抵押权人自无必要也不得实现抵押权。由于抵押权具有不可分性，而且财团抵押是以企业财产集合体而设定的抵押，因此只要债权未获全部清偿，财团抵押权人即可对设押财团的全部行使权利。[52]
　　第四，非因债权人方面的原因未履行债务。若债务人未履行债务是因债权人一方造成的而不是债务人的原因，则抵押权人不得实现抵押权。例如，债权人拒绝接受债务人的适当履行，从而使债务未能履行，则因不能让债务人承担债权人的过错，财团抵押权人不得实现抵押权。因此，只有在因债务人一方造成债务不履行时，财团抵押人才得实现抵押权。
　　2、财团抵押权实现的途径
　　关于抵押权的实现途径：一为自力救济，也称自救主义，即抵押权人可径行依抵押权决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经由抵押人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。采用此种立法例的国家如法国、英国和美国。二为公力救济，也称司法保护主义，即抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实行抵押权。德国、日本、瑞士等国家采此种立法例。在日本，财团抵押权的实现途径采取的也是司法保护主义。如日本的《工场抵押法》第四十六条规定，法院可依抵押权人的申请，命令将工场财团作为个物出卖。
　　3、财团抵押权实现的方式
　　抵押权的实现方式一般包括折价、拍卖、变卖三种。
　　折价又称协议取得抵押物，是指抵押权人以确定的价格取得抵押物所有权以受偿其债权，其实质是买卖加抵销，即抵押人将抵押物卖给抵押权人，并用其价款债权作抵销。[53]抵押物的折价不同于流质契约，其区别主要在于：首先，成立时间上不同。流质契约成立在债务不履行之前，即成立抵押合同之时，而折价则成立于债务不履行之后。其次，在抵押权实现时，流质是由债权人直接取得抵押物，因此不需要对抵押物进行估价，而折价时则需要参考抵押物的市场价值，然后对抵押物进估价。以抵押物折价的方式实现抵押权的主要优点在于可简化手续、节约成本、有利于物尽其用。
　　抵押物的拍卖是指债务履行期届满，债务人不履行清偿义务的，通过抵押权人同抵押人协商或抵押权人向法院提起诉讼，由有关机关进行的，以公开竞争的方式把抵押物卖给出价最高的应买者。[54]拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，其成交价格能够最大限度地体现拍卖物的价值，既有利于维护抵押人的利益，也能充分发挥抵押物对债权的担保效能，从而维护抵押权人的利益。
　　抵押物的变卖是以一般买卖形式出售抵押物，以所得价款优先偿还抵押债务的一种方式。[55]变卖不能像拍卖那样充分地实现抵押物的价值，它一般参考现实经济交往中的市场价格来出售抵押物。变卖有当事人合意变卖和法院强制变卖两种。
　　日本的财团抵押权实现的方式则主要是通过法院将财团视为个物出卖。其出卖包括拍卖和变卖。另外，抵押权人通过与抵押人签订合同而取得抵押物的方式，在司法实践中也获得了承认。[56]
　　（二） 财团抵押权的消灭
　　财团抵押权的消灭，是指财团抵押权对于抵押物所具有的支配力终止。财团抵押权在消灭时，财团抵押权人负有注销财团抵押登记的义务。财团抵押权消灭后，抵押人有权请求财团抵押权人注销抵押登记；财团抵押权已经消灭的抵押物和取得人，也有权请求财团抵押权人注销财团抵押登记。财团抵押人不为财团抵押权注销登记的，抵押人或抵押物的取得人可以诉讼请求法院强制财团抵押权人为抵押注销登记。财团抵押的消灭主要有以下几种情形：
　　第一，财团抵押权因主债权的消灭而消灭。
　　财团抵押权设定的目的在于担保主债权的实现，主债权的存在为抵押权存续的条件。当主债权因履行、提存、抵销、免除或其他原因而消灭时，财团抵押权也随之消灭。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭，此即抵押权消灭的从属性。值得注意的是，在被担保的债权没有完全履行，而只是部分履行时，由于财团抵押权是一个完整的权利，具有不分性，因而财团抵押权仍然存在于全部抵押物上，即对财团的全部所属物均具有约束力，财团抵押权并不消灭。
　　第二，财团抵押权因行使而消灭
　　财团抵押权人行使财团抵押权时，可就设押财团行使优先受偿权，其就财团担保债权受偿的目的已经实现，抵押权支配抵押物的交换价值的任务即已完成，无论所担保的债权是否因财团抵押权的行使而全部受偿，财团抵押权均归消灭。另外，先顺序财团抵押权人实行其财团抵押权后，若没有可供支配的剩余价值，则后顺序的财团抵押权人无论是否实行抵押权（包括声明参与分配），或者其债权是否已经受到清偿，其财团抵押权均归消灭。
　　第三，财团抵押权因绝对抛弃而消灭
　　财团抵押权人的处分权包括对财团抵押权的绝对抛弃权，当财团抵押权人绝对抛弃其财团抵押权时，财团抵押权归于消灭。此时，财团抵押权人亦应进行抵押权注销登记。
　　第四，财团抵押权因财团的全部灭失而消灭
　　财团抵押权的标的是财团，财团所属物全部灭失时，财团抵押权无所依存，也随之消灭。如果财团所属物只是部分灭失时，由于抵押权的设定是为了担保全部债的履行，依照抵押权不可分的原则，财团抵押权存在于抵押物未灭失的剩余部分之上。
　　五、 我国财团抵押制度的构建
　　前面笔者较为详细地介绍了财团抵押制度，但笔者的目的并不仅限于对这项制度的介绍，而在于考察财团抵押制度能否对我国经济运转发挥促进作用。下面结合我国的实际，对我国现行立法是否承认财团抵押，在我国是否有必要设立财团抵押以及如何构建财团抵押制度谈谈自己的看法。
　　（一）我国现行立法是否承认财团抵押
　　我国现行立法是否承认财团抵押，尚有争议。争议源自学者们对我国现行《担保法》第三十四条的理解。《担保法》第三十四条的规定共有两款，第一款规定下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。
　　《担保法》第三十四条第二款规定"抵押人可以将前款所列财产一并抵押。"对于该款，学术界有三种不同的观点。第一种观点认为，该款规定的是企业财产集合抵押或称财团抵押。[57]第二种观点认为该款规定的仅是共同抵押权而非财团抵押。[58]第三种观点认为该款不仅包括财团抵押也包括共同抵押。[59]
　　事实上，由于《担保法》第三十四条第二款中"一并抵押"用语含糊，因此从字面意思理解，既可以将"一并抵押"理解为将第三十四条第一款所列举的可以抵押的财产中的几项或者全部作为一个整体加以抵押（此时该款可以被理解为是关于财团抵押的规定）也可以将其理解为抵押人可以为了同一债权而就不同财产设定数个抵押权（此时该款规定的就是共同抵押权）。本文认为，《担保法》第三十四条第二款，从字面含义理解，确实不严格禁止财团抵押的发生，但是，由于财团抵押制度并非单纯地允许企业财产能够一并抵押就可建立。它还包括对抵押人的资格的规定、对标的物范围的限定以及对登记机关的确定等一系列配套规定。单就财团的设定而言：设立财团抵押需将集合财产制成财团目录并加以登记，财团包括不动产、动产和权利，而在我国现行登记制度下，这些财产办理抵押登记是要分别登记的，既便是不动产或动产抵押登记也还各自存在多种登记机关，而我国目前尚没有任何一个机关有权办理这样一个集合财产的登记。所以在我国现行的立法体制下，连财团的设定都无法完成，也就更不用说设定财团抵押了。
　　（二 ） 我国设立财团抵押制度的必要性
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