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　　［摘　要］让与担保源于古罗马法上的信托质，近代在特殊的法律背景下于德、日等国社会生活中出现、发展。我国立法中已规定了动产抵押，不必为不转移占有而实现动产担保之目的而设立该制度。由于该制度存在诸多弊端，它的其它社会功能可通过权利抵押、财团抵押、按揭、信托担保等制度替代之。
　　［关键词］让与担保、权利抵押、财团抵押、按揭、信托担保
　　人类法律文化的长河源远流长，其间孕育了难以尽数的法律制度。作为一个后起国家，我国在立法中无疑应吸收、借鉴人类法律文化的遗产，但此种吸收与借鉴应是从本国实际出发的、有选择的，而不应是盲目引进或移植某一制度。本文拟就我国立法应否引入德、日等国的让与担保制度以及如何设计有关替代制度问题发表一些粗浅的看法。
　　一、让与担保制度的内容、发展及其性质
　　广义的让与担保包括买卖式担保及让与式担保[1]，泛指债务人或第三人（以下统称担保设定人）为担保债务的履行而移转一定财产的所有权（包括其他财产权利，如知识产权、债权）于债权人（担保权人），债务人履行债务后，该财产权利复归于担保设定人；债务人不履债务时，债权人基于前已取得的财产权利就该财产优先受偿的担保方式。在让与担保中，多数情况下担保标的物仍由担保设定人通过从担保权人处租赁、借用的形式占有、利用。狭义的让与担保，仅指让与式担保，又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保。
　　买卖式让与担保又称卖与担保、卖渡担保，它是依买卖方式设立的让与担保，即买受人给付价金，出卖人则移转财产权利，但出卖人保留回赎权，得在一定期限内向买受人给付受领的或约定的价金而重新取得财产权利。在买卖式让与担保中，"信用授与人不复留有其所授信用返还请求之债权，惟信用受取人得返还信用而取回其标的物。"[2]附条件的让与担保又可分为附解除条件的让与担保与附停止条件的让与担保。前者是指担保设定人以债务的履行为解除条件移转财产权利与担保权人，当债务依约履行后，该项财产权利复归于担保设定人；后者是以债务的不履行为停止条件使担保权人获得对特定财产权利的期待权，当债务未依约履行时，担保权人取得该项财产权利。信托的让与担保是指担保设定人移转财产权利于担保权人，债务未依约履行，担保权人可就该财产优先受偿；债务履行后，担保设定人则可请求担保权人向其移转财产权利。
　　让与担保制度起源于古罗马法上的信托质制度，是物的担保制度的最古老的形态。[3]古罗马法中的信托质是指一方将标的物所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，由债权人将该标的物出卖抵债，遇有剩余款物则归还物主。[4]在日耳曼法上亦有类似的制度-所有质制度，该制度与附条件的让与担保相似，指附解除条件或停止条件让与不动产所有权，以担保债务的履行。 [5]信托质、所有质既要移转所有权，又要转移标的物的占有于债权人。随着社会经济的发展，它们自身所固有的缺陷日益暴露出来。后来信托质、所有质逐渐被不移转财产所有权的质权制度和既不移转财产权利，也不转移标的物占有的抵押制度所取代。
　　到了近代，大陆法系一些国家在制定《民法典》或相关立法时未规定动产抵押制度；而在很多情况下，担保设定人既想利用某项财产实现担保融资的目的，又需要继续占有、利用该项财产。在成文法未能提供有效方式的情况下，经济生活中让与担保制度便开始出现、发展。因为让与担保情况下虽移转财产权利，但多不转移财产的占有，恰能满足担保设定人的需要。正如日木学者柚木馨所指出："欲实现能够继续对一般动产的占有利用之担保化，则不得不借助转移所有权与债权人并从债权人借用担保物之形式的让与担保方法。"
　　目前，在大陆法系国家中，法国认为让与担保为脱法行为而不承认其有效性。德国、瑞士、日本及我国台湾地区的《民法典》均未规定让与担保制度，但学说与判例上却予以承认。此外。德国1934年《租税调整法》与1935年《和议法》中有承认让与担保的条文。[6]在德国和瑞士，让与担保以动产为标的；而在日本，动产和不动产均可设定让与担保。[7]
　　在英美法系国家中，早期英国判例法承认通过转让土地权利而设定的担保（mortgage），此种担保基本上与大陆法系之让与担保相同。而英国《1925年财产法》之后确立的让与担保，淡化了权原转移的色彩，演变为租让（Demise）、租赁（Lease）和财产负担（Charge）相互融合的形态，已与原有意义上的让与担保有很大区别，而和大陆法系的抵押权制度相近似。在美国，随着《统一商法典》的颁布和信托担保制度的推广，让与担保制度的痕迹在绝大多数州已基本消失。
　　从上面的分析不难看出，让与担保实际上是通过附加一定的限制移转某种财产权利本身来担保债务的履行，它并未创设新的权利。虽然担保权人取得的权利受到某些限制，但这种限制只存在于担保设定人与担保权人之间，在外部关系上，担保权人被认为享有完整的权利。典型的担保物权，即抵押权，质权和留置权则不同，它们是对担保设定人财产权利的限制性权利，属定限物权的一种。因此，笔者认为让与担保不应归入担保物权，而是物上担物方式的一种。
　　二、让与担保制度社会功能的再思考
　　让与担保在一些国家社会生活中出现后，随即引起了理论界的较大争议，而且一直持续至今。对其持肯定态度者认为，让与担保制度能弥补典型担保物权之不足，具有如下社会功能：（1）可充分发挥动产担保物的使用效益。许多国家不承认动产抵押制度，而动产质权又以移转占有为成立条件，对企业担保人而言，则会限制其对担保物的利用，影响企业经营。而让与担保一般只移转担保物的权利于担保权人，不转移担保物的实际占有，这就弥补了动产质权的弊端。（2）让与担保标的物的范围十分广泛。不仅动产，不动产和其他财产权利均可设定让与担保，而且正在形成的财产和集合财产、浮动财产也可以成为让与担保的标的物。这就为担保制度的广泛运用提供了可能。（3）让与担保的实现方法非常灵活，既可采用变价受偿方式，也可采取估价受偿方式，这就克服了典型担保实现方式的呆板，以及因拍卖受偿而有可能使担保物实际价值大为减损的弊端。[8]还有学者认为，让与担保制度可极大地降低标的物第三取得人或后位担保权人出现的可能性，从而确保担保权人的完全优先受偿。
　　笔者认为，我们应结合我国客观情况，从实际出发，对让与担保制度的社会功能进行分析，而不宜照搬前人论述。
　　首先，肯定让与担保制度者认为其可弥补动产质权制度之不足，不转移占有而实现担保之目的。此点确是德、日等国近现代社会生活中出现让与担保的最主要原因。但目前这些国家的判例和立法中已逐渐肯定了不转移占有的动产抵押制度，让与担保制度的此项功能已无太大意义。就我国而言，《担保法》第三十四条明确规定"机器，交通运输工具和其他财产"以及"依法可以抵押的其他财产"均可设定抵押。可见我国立法已明确承认了动产抵押的合法性。因此我国实无必要为不转动产占有而实现担保之目的而在未来立法中规定让与担保制度。
　　其次，许多学者认为让与担保是一种权利转移型担保，其最大特点便在于设定人将标的物的权利移转于担保权人。只要是具有可让与性的财产权利，便可设定让与担保。因此，让与担保可避免权利质押的缺陷，由担保设定人继续控制、利用某项财产性权利而实现其担保化。它还可使集合财产、浮动财产、正在形成中的财产（如在建工程）等在传统担保制度中难以发挥作用的财产实现担保化。不可否认，此点确是让与担保制度的一大特色。但上述功能并非只有通过该项制度才能实现。通过相关制度设计，完全可以更好地实现让与担保的这种功能，且能克服其固有缺陷。这部分内容笔者将在下文详加论述。
　　再次，让与担保的实现可采取变价或估价方式。其他担保物权的实现也未尝不可。我国《担保法》第三十三条、六十三条、八十二条均规定，当债务人不履行债务时债权人有权以担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可见，只要担保设定人与担保权人协商一致，完全可选择担保物权的实现方式，或进行拍卖、变卖，或估价后由担保权人取得标的物之权利。此外，认为拍卖会使担保物实际价值大为减损的观点亦不免有失偏颇。从实践中看，拍卖可确定一定底价，多数情况下，拍卖会充分实现物的价值。而让与担保的实现方式恰是其缺陷之一，这一点笔者也将在下文论及。
　　最后，认为让与担保可极大降低标的物第三取得人或后位担保权人出现之可能，可确保担保权人完全优先受偿的观点也值得商榷。正如肯定让与担保者所指出的那样，让与担保制度的特点之一便是多数情况下不转移占有，仍由担保设定人实际控制标的物。在德国、瑞士，让与担保的标的物限制为动产，而动产权利之移转以交付为公示方法。在担保设定人实际占有标的物的情况下，第三人无疑可根据善意取得制度从他那里取得担保标的物之权利。在动产让与担保中，恶意第三人确实不能取得标的物之权利。但在其它担保制度中亦是如此。日本承认不动产让与担保，不动产权利移转以登记为公示方法，只要当事人依法登记，无论在哪种担保制度中第三人均不能损及担保权人的利益而取得标的物的权利。当然，让与担保制度可减少后位担保权人的出现。但在其他担保制度中，担保设定人以标的物另行设定担保时只能以其价值扣除被担保债权后的余额为限，这也不会影响在先担保权人的完全优先受偿。
　　通过以上分析不难看出，让与担保制度的社会功能有些在今天已无太大意义，有些可通过更好的制度予以替代，有些则根本难以成立，故我国立法中不应为此而设定该项制度。
　　三、让与担保制度的弊端
　　纵观担保制度的发展历<