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　　摘要： 我国保证期间的规定体现了衡平当事人利益的立法思想，在保证期间的具体规定中就应当贯彻这一立法思想。保证期间是一种既不同于诉讼时效也不同于除斥期间的特殊权利行使期间。应当规定约定保证期间2年的最高上限，并对关于保证期间中断、终止，以及最高额保证的规定进一步完善。
　　关键字： 保证期间 约定期间 法定期间 中断 中止 最高额保证
　　一 关于保证期间的立法思想
　　一般认为，保证期间是保证人承担保证责任的期间。保证期间决定着保证人的保证责任的存在与否。对保证人和债权人都具有重要意义。在保证合同中，当事人按照自己的意愿订立保证合同。由于保证人是无债务而承担责任。因此保证期间还担负着另一项重要任务，即衡平当事人间利益。
　　关于保证期间，立法指导思想和理论上存在不同主张，一种是完全意思自治说，该说认为，保证期间只能由当事人自己协议决定，其性质上只能是约定期间，只要当事人意思表示真实自愿，且不损害他人利益和社会公益，不违反法律强制性规定。那么法律不得进行干涉。在当事人未约定时，视为当事人约定一直随主债务存在。另一种观点认为，保证作为民事法律关系的一种，自然应当遵循私发自治原则，但考虑到保证人的特殊性（无债务而承担责任），要对保证人进行适当保护，避免其过于不利的地位，同时，债权人也应当积极行使权利，如果任由债权人怠于行使权利，无疑加重保证人的负担，也违背公平和诚信原则。因此，应当对债权人进行必要的限制，以衡平当事人利益。在此思想指导下，又可以分为两种具体的立法方式。一种是赋予保证人以催告权。未约定保证期间时，保证人在主债务清偿期届满后得定1个月以上的期限，催告债权人在此期限内向债务人起诉或申请仲裁，保证人行使催告权后，如果债权人在此期间内仍不对债务人行使权利，则保证人责任免除。债权人不得再向保证人主张权利。即，在立法技术上采用约定期间和催告期间。另一种是当事人有约定时依照约定，在当事人未约定时，则由法律规定，适用法定期间，在约定或法定的期间内，当事人如果未主张权利，那么保证人免责。上述两种情况在立法指导思想上是一致的，但在程度上后者要强于前者。从立法例上看，有的国家采用约定期间和催告期间，有的采取约定期间和法定期间，有的则三种期间都加以规定。对于有学者主张我国也应当规定催告期间的主张，笔者赞同否定说，因为如上所述，催告期间和法定期间的立法指导思想是一致的，而后者的强度又大于前者，其已经足以保护保证人的利益，而且如果都规定的话，对整个体系以及具体使用也会造成一定程度的混乱，所以不规定为宜。综上所述，我国在立法指导思想上采取的衡平双方当事人利益的主张，在具体的立法技术上采取的是约定期间和法定期间相结合的作法。因此，在具体的法律规定上就应当贯彻这一指导思想，然而，现行法并没有完全做到这一点，甚至在某些具体规定上前后矛盾，造成逻辑混乱。
　　二 关于保证期间是否应当由最高上限的问题
　　如上所述，我国采取的是约定期间和法定期间相结合的方式，法定期间是明确规定的，即自主债务届期之日起6个月，但对当事人自行约定的期间是否有必要进行必要限制则不无疑问。对此，主张完全意思自治观点的学者的批判自然十分强烈，即使是支持采取约定和法定期间结合模式的学者，也认为不妥，有过于干涉当事人意思自治之嫌。对此问题，我国的法律时做出回应的，新司法解释第32条2款规定　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。应当说该条款的规定是经过详细周密的考虑的，因为有的国家规定在此情形下视为没有约定，直接适用法定期间。而我国考虑到在此情形下，这种约定无疑会加重保证人的负担，有必要进行限制。而另一方面当事人毕竟是做出意思表示的，如果完全否认当事人的约定，视为没有约定而适用法定期间，则对当事人未免过于苛刻。因此我国采取了折衷的方法，规定保证期限视为2年。这一规定本身有积极意义，有学者指出，担保法只规定了保证期间有约定和没有约定的情形，未规定约定不明的情况，而且，现行法约定期间并没有上、下限的规定。按照一般理解，约定不明应当于没有约定产生同样结果，没有约定就只能按法定[1]，这是相当有道理的，但笔者认为，如前所述，从衡平当事人利益出发，如此规定也并无不可，而且这更加突出了规定约定保证期间最高上限的必要性。但问题时，司法解释在规定32条后，其后的规定却与之矛盾。解释33条37条和38条都将保证期间约定不明与未约定同等对待，而且如果说33条和38条还可以通过解释方法学消除歧义的话，那么37条则明确规定，约定不明和未约定都适用6个月的法定期间。这就造成了混乱。同时，司法解释就此为止，没有再进一步，即没有对约定期限是否应当有上限，以及上限多少做出规定。笔者认为法律应当对约定期间的上限做出规定，而且以2年为宜，即与诉讼时效相一致。
　　笔者赞同这种主张，主要基于以下两个方面考虑：一 按照现行法的规定，我们可以这样理解：只要当事人对保证期限做出了明确的时间规定，就不属于司法解释32条2款规定的情形，而应当按照当事人约定的期间计算。但是如果当事人约定的期限长与诉讼时效，例如5年，到时候，主债务人的诉讼时效已经过期，其完全可以以此抗辨而拒绝承担责任。此时却还要保证人承担责任，这一点显然与前述的立法指导思想是相违背的。有学者称，这体现了当事人意思自治，但在主债务过诉讼时效的情况下，保证人完全可以以此抗辩，而使债权人的主张无法实现，那么当事人的这种意思自治又有多大意义？况且，在当事人约定保证期限为10年，15年，20年等情形下，如果我们以此与司法解释32条2款比较，保证人的地位极可能更加不利，而且法律规定有15年的权利最长期限，这也会造成冲突。再者，规定如此长的期间也不利于效率原则的实现，造成当事人间法律地位和利益关系的不稳定，实践中也绝少有人规定如此长的期间，法律给予这种空洞权利实际没有实际意义，那么还不如给出一个期间上限。二 规定2年上限，不仅符合保护保证人利益，督促债权人积极行使权利，衡平双方当事人利益立法思想，而且对保证期间的一系列问题，如保证期间的中止中断等问题进一步完善，从体系上协调一致，都具有重要意义。下面对具体问题进行论述。
　　三 关于保证期间的中断，中止问题
　　关于保证期间的性质历存争议，有诉讼时效说，除斥期间说和折衷说。其中，诉讼时效说的一个主要论据即《担保法》　第二十五条二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。有学者认为，第二十五条二款规定，只是立法上的技术性规定，只是准用诉讼时效的规定，只是为了避免在债权人在保证期间内起诉或申请仲裁后直到执行完毕时，保证期限已过，如此则对债权人不利所采取的补救措施，而并非保证期间属于诉讼时效。[2]笔者赞同此种观点，认为保证间与诉讼时效和除斥期间都具有相同之处，但也存在不同之处。保证期间与诉讼时效的不同在于⑴保证期间首先是约定期间，法定期间是任意性规定，在没有约定期间时适用；诉讼时效是强制性的法定期间。⑵保证期间是请求权消灭期间，期间届满后债权人对保证人的保证债权消灭；诉讼时效是胜诉权消灭期间。保证期间与除斥期间的不同在于⑴适用对象不同，既保证期间适用于请求权，除斥期间适用于形成权。⑵保证期间为可变期间，且可以由当事人约定，而除斥期间为不变期间。而且使法律强制性规定。
　　有学者指出现行法的保证期间的起算点是错误的，因此不得不适用保证期间中断的规定，保证期间的起算点（限于一般保证）应当是自对主债务人起诉至执行完毕后开始计算，在此之前，保证责任还未产生，何来计算保证期间之说？[3]这种观点是有道理的，但从各国立法例考察，保证期间的起算点都是从主债务清偿期限届满之日起计算，而且保证期间适用诉讼时效的规定是各国的通例。[4]而且，按此观点，债权人向债务人行使权利必须在主债务届期之日起，一定期间内行使，这个期间如何规定，如果是按诉讼时效，那么这明显不符合规定保证期间以保护保证人、促使债权人积极行使权利的立法目的。如果认为是在短于诉讼时效的期间内，那么这个期间又是什么？因此笔者还是赞同保证期间自主债务届期之日起计算。
　　如上所述，保证期间是一种既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间的特别期间。而新的司法解释却将保证期间定性为除斥期间。司法解释第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。并以此为基础做出了一系列规定，应当说司法解释以保证期间为除斥期间作为前提所作的一系列规定，如能做到体系和谐一致，也是可以的。但问题在于，担保法并未能做到这一点，且这一前提本身是否正确也有疑问。司法解释的规定造成其与担保法的直接冲突。最明显的就是司法解释　第三十四条　"一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。"这与《担保法》25条的规定存在两个不同，一者，按照担保法规定的理解，应当在对主债务人执行完毕之后如不能完全偿债时，才计算期间；而按照司法解释的规定，是从判决或仲裁裁决生效之日期，计算期间。但实践中这两者是会存在时间差距的，如此规定，显然考虑不周。二者，也是最重要的，按照担保法的规定，对主债务人执行完毕后，应当重新计算保证期间，而按照司法解释，却是计算保证合同的诉讼时效，这一规定的改变造成了两种不同的法律后果：其一，再现行法下，保证人承担责任的期间可能延长了，在法定期间下，保证人的承担责任期间一定会