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保证责任期间若干问题新探
发表日期:2009-02-19
  

  一、关于保证责任期间的类型
  关于保证责任期间的类型,主要有二类型说和三类型说二种学说: 二类型说即将其划分为约定期间和法定期间二种。[2]三类型说,就是其分为:约定期间、催告期间和法定期间三种。[3]此外,还有的学者大致认为,不定期间保证也应成为保证责任期间的类型。[4]
  二类型说,在我国法上的根据是《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)第25条、26条的规定;三类型说则是担保法的相同规定及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称若干规定)第11条的规定。
  二类型说及三类型说中的约定期间和法定期间,是基本没有争议的保证期间的类型。
  需要探讨的问题是:
  (一)催告期间是不是保证责任期间的类型?
  若干规定第11条规定:"保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的,保证人不再承担保证责任。"三类型说就是根据该规定,得出了催告期间的类型。并认为:催告期间是当事人没有约定保证人承担保证责任的期间,或者对保证责任期间的约定不明确,而保证人在其所担保的债务届期后催告主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。[5]催告债权人对主债务人行使权利,为保证人的单方意思表示,因催告而确定的保证责任期间,应当自债权人收到保证人的书面通知之日起开始计算,期限为1个月。
  笔者认为,催告期间不是保证责任期间。理由是:
  1.催告权属于形成权,仅以保证人单方的意思表示就能使债权人请求保证人承担保证责任的权利发生消灭效力的权利。与此相适应,催告期间属于除斥期间。一般而言,除斥期间是法定的期间,同理催告期间也是法定期间。
  在保证责任期间类型中已有法定期间的情形下,将催告期间与法定期间并列,是重复的,在逻辑上讲不通。
  2.催告权以保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确为行使的前提条件, 是确定法定期间起点的根据。而催告权行使的期间本身不是保证责任期间。
  3.若干规定,作为司法解释,确定了催告期间。但担保法及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(以下简称若干解释),对该期间没有规定,而是规定:没有约定保证责任期限的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月[6];约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。[7]
  (二)不定期保证是不是保证责任期间的类型?
  在保证责任期间的类型中,还有一个重要的问题,即不定期保证。不定期保证,是指没有约定保证期间的保证。该期间在性质上属于约定期间的一种形式,即当事人可以约定有期间的保证,也可以约定没有期间的保证。这是当事人意思自治原则的应有之义。在理论上没有障碍。但因为保证合同是单务合同,保证人只承担义务,债权人不负对待给付义务,而只享有权利,所以,不定期间的保证对保证人负担过于沉重,不利于促进交易和降低交易成本。此其一。在立法例上,《意大利民法典》第2965条规定:"通过协议确定失权期间,而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难,则该协议无效。"当事人约定的失权期间(即保证责任期间)无效后,视为没有约定保证责任期间,债权人的保证债务请求权受法定期间的限制;根据担保法及若干解释,保证期间只有约定期间和法定期间二种,对不定期保证法律推定为2年保证责任期间。因此,在我国法上不承认不定期间的保证。[8]此其二。因此,笔者认为,不定期保证不是保证责任期间的类型。
  二、关于保证责任期间的法律性质
  关于保证责任期间的法律性质,在学界是一个甚有争议的问题。主要有五种观点:第一种观点认为,保证责任期间属于诉讼时效,因为担保法第25条第2款后句规定: "保证期间适用诉讼时效中断的规定。";第二种观点认为,保证期间属于除斥期间,因为期间届满后免除保证人的责任;第三种观点认为,保证期间属于特殊的除斥期间,因为保证期间具有除斥期间的主要特点-除权,同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定;第四种观点认为,保证期间既非诉讼时效,也非除斥期间,保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限;第五种观点认为,保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间,是一种独立的期间形态。[9]
  笔者认为,上述第一种观点与第二种观点均有不合理之处,因为对保证责任期间,当事人可以自行约定,这与诉讼时效期间的法定性,即不允许当事人约定相矛盾;同理如果将保证期间界定为除斥期间,与除斥期间的法定性也是不符的。第四种观点及第五种观点,回避了保证责任期间的诉讼时效期间与除斥期间的争论,只是将其界定为最长期间或者是一种独立的期间形态了事,没有解决任何问题。
  第四种观点将保证责任期间原则上界定为除斥期间,即不变期间,债权人在该期间内不行使权利,期限届满,债权人的债务请求权消灭,保证人不承担保证责任,同时指出了其特殊性,即保证责任期间可以由当事人自行约定。
  在立法例上,若干解释第31条规定: "保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。"即明确界定了保证责任期间的法律性质是除斥期间。作为司法解释的若干解释,上述规定与担保法25条第2款后句规定的规定是冲突的,违反了担保法的规定,没有体现出保证责任期间的特殊性,给司法实践带来适用法律上的障碍,笔者认为该规定值得商榷。建议今后修改担保法时对此进行修改。
  因此,保证责任期间的性质属于特殊的除斥期间。
  三、关于保证责任期间与诉讼时效期间的关系
  保证责任期间属于特殊的除斥期间,保证责任期间与诉讼时效期间的关系,就是除斥期间与诉讼时效期间的关系。对该关系在学界没有争议。需要研究的问题是:
  (一)保证责任期间如何适用诉讼时效期间中断的规定?
  如上所述,保证责任期间适用诉讼时效的规定。诉讼时效期间中断是指在诉讼时效期间进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的时效期间统归无效,待时效中断的事由消除后,诉讼时效期间重新起算。[10]根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第140条的规定,引起诉讼时效中断的法定事由有:提起诉讼;当事人一方提出要求和同意履行义务三种。
  但担保法第25条第2款规定: "在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。"若干解释第36条第1款前句规定: "一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断。"由此可以得出:(1)上述情形只适用于一般保证。[11] (2)在保证期间内,债权人只有对债务人提起诉讼或者仲裁,保证期间才适用诉讼时效中断的规定。即引起保证期间中断的法定事由只有提起诉讼或者仲裁。(3)债权人对债务人的诉外请求或者债务人同意履行义务不是保证期间适用诉讼时效中断的法定事由。
  担保法的上述规定与民法通则的规定存在差异。对此有学者认为,担保法是特别法,民法通则为普通法,根据特别法应优先适用普通法的法理,在保证责任期间内适用诉讼时效中断的唯一法定事由是提起诉讼或者仲裁,而诉讼外请求或者同意履行义务则不是保证期间适用诉讼时效中断的事由。赞同上述规定。[12]笔者认为,上述规定存在缺陷,其合理性存在质疑。理由是:(1)一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,只有在债务人的财产经强制执行而无效果后,保证人才承担保证责任。而在判决或者仲裁裁决生效之后,还没有进入强制执行程序或者强制执行程序还没有完结,债权人无权要求保证人承担保证责任。因此,一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点上是完全不同的。前者要晚于后者,自判决或者仲裁裁决之日起计算,而后者是自债务不履行之日起计算。(2)在二者诉讼时效起算点不同的前提下,主债务诉讼时效期间中断时,而一般保证债务的诉讼时效期间还没有开始计算,根本谈不上诉讼时效期间的中断。若干解释的目的在于防止因主债务的中断而保证期间届满,保证人免除责任情况的发生,其出发点是好的,但其明显存在不合理之处。[13](3)如上所述,引起保证责任期间内诉讼时效期间中断的事由,只规定为提起诉讼或者仲裁,而将债权人向债务人提出履行义务的请求以及债务人同意向债权人履行义务不作为诉讼时效期间中断的事由,与民法通则的规定存在差异,极易导致司法实践中适用法律上的混乱。
  担保法第26条对连带责任保证的在保证责任期间是否适用诉讼时效期间中断,没有具体规定。但根据若干解释第36条后句: "连带责任保证中,主债务诉讼时效中断的,保证债务诉讼时效不中断"的规定,连带责任保证期间不适用诉讼时效中断的规定。笔者认为该规定合理。理由是担保法第18条第2款的规定: "连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。"即债权人可以在保证期间内直接向保证人主张债权,主张的方式是民法通则第140条规定的三种方式,在此情形下,保证责任期间消灭,开始的是诉讼时效期间;也可以向债务认主张债权,引起诉讼时效期间的中断,但如果债权人未在保证责任期间内向保证人主张权利,保证责任期间不中断。
  (二)保证责任期间如何适用诉讼时效期间中止的规定?
  若干解释第36条第