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　　序言
　　在社会经济生活中，担保的制度价值始终是人们关注的焦点之一。如果从罗马法原始文献所记载的担保规范起算，人类社会将担保作为制度加以规范的历史已经长达二千余年，而且伴随着社会经济的发展，迄今为止，其生命力始终不衰，且由于制度的完善而依然发挥着极为重要的作用。
　　物的担保，无论是抵押、质押还是留置等，由于债权人可以通过对担保物的直接处置来实现自己的利益，故使得债权人有着一种十分明显的安全感，这种安全感来自于担保物的可触摸性和可处置性（可以在市场上流通）。但是，在经济生活中，物的担保亦有两个明显的缺憾：第一，对于担保物而言，无论该物是否转移占有，担保关系中总有一方当事人必须承担担保物的保管责任[1].如果提交担保物的一方负有保管责任而没有尽责导致物的灭失，则必须要提交新的担保物。如果是债权人承担担保物的保管责任而没有尽责导致担保物的灭失，则他亦必须承担物的灭失责任。第二，对于债权实现而言，鉴于担保物可能对债权人没有直接可用性，因此必须通过市场流转将其变为货币，在这种情况下，一旦担保物的市场流转比较缓慢，担保物的处置往往成为制约债权人利益及时得到实现的障碍。
　　相反，人的担保则没有上述问题。尽管人的担保所面临的重要问题是担保人的资格是否真正具备，但是一旦确认其资格，担保人则必须以自己的信用和财产来承担担保责任，这就是保证[2].因此，如果说盖尤斯在他的《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述了保证的理论和制度架构的话，则近现代担保法的保证理论与架构在此基础上更加走向完善，其制度功能始终在社会经济生活中运作着，其作用是其他担保方式所不可替代的。
　　不过，在传统意义的担保理论中，无论是物的担保还是人的担保，其最为突出的特征之一就是从属性，该特征强调：第一，担保关系的存在必须依附于某一主债关系之上。没有主债关系，担保关系便没有存在的可能性；第二，担保关系的法律效力完全受制于主债关系的法律效力。主债关系有效，担保关系有效，反之，主债关系无效，担保关系的效力亦荡然无存；第三，在没有特别约定的情况下，被担保的债权发生转移，则附在主债之上的担保亦随之转移。显然，担保关系的这个特征，完全体现了担保设定的目的和担保人的责任风险范围。
　　我们在肯定传统担保理论的巨大贡献和实务作用的同时，亦应当看到，在现代经济发展的今天，在国内国际贸易日渐繁荣的现在，债权人渴望获得法律的进一步呵护。因此，独立于主债关系之外的担保合同的理论随之产生，这就是"担保的独立合同"理论。
　　一、 担保的独立合同：学说与司法判决的贡献
　　担保的独立合同，是指由有代偿能力的机构以担保负有债务的第三人的给付为目的，根据受益人的简单请求即向其支付一定款项，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之关系的存在性、有效性和可强制性的抗辩权的协议。在该合同中，所谓的有代偿能力的机构通常是指银行、保险公司或者其他担保公司。该合同又被称为"独立担保的合同"、"见索即付的担保合同"、"依简单请求即付款的担保合同"。
　　鉴于在该合同中担保人无需提交一定的物化财产，故而根据体系化理论，担保的独立合同被认为是人的担保之一种形式。但是，笔者认为它实质上是一种异化于传统保证形式的担保。其"异化"的表现我们将在后面进行分析。
　　担保的独立合同是在一般担保合同的基础上，根据社会经济发展的需求而产生的非典型合同。在欧洲，这种合同的法律效力被肯认，是通过不同方式进行的。
　　在英国法中，这种性质的合同被称为"第一要索保证"[3]，英国法庭通过裁定的方式确认了"第一要索保证"的效力。英国法庭的裁定认为：当保证人与债权人在合同中明确约定，一旦债权人以简单的请求要求保证人给付一定金额时，无需证明债权人与债务人之间的合同是否存在瑕疵，保证人须依索付款。从而英国法庭的裁决肯认了"第一要索保证"具有自主性[4].
　　在欧洲大陆法系国家中，无论是《法国民法典》、《德国民法典》，还是《意大利民法典》，均以保证为"人的担保"制度的同质形式，并且有关保证制度的规范是相当周详的。例如《法国民法典》、《德国民法典》和《意大利民法典》均对保证的从属性给予明确规定（法国法第2011条、德国法第765条、第767条、意大利法第1936条、第1942条），关于主债的无效将导致保证无效的内容，在《法国民法典》和《意大利民法典》中规定的十分明确（法国法第2012条、意大利法第1939条），而关于保证人的抗辩权，被《德国民法典》的制定者们格外强调，同时在《法国民法典》和《意大利民法典》亦显著载明（德国法第768条、第770条、第771条、法国法第2022条、第2036条、意大利法第1945条）。由于这些大陆法系国家的民法典格外强调主债的效力对保证效力的影响以及保证人的抗辩权，因此，在其民法典中并没有确认保证具有独立于主债之外的效力。
　　但是，这并不意味着在这些国家中，法学理论界的学说和司法实务界的判决对担保的独立合同视而不见。相反，在德国法学界，于《德国民法典》出现之前，学者们就已经著述讨论债权担保领域中例外担保的问题，如1886年Stammler著的Der Garantievertrag（in Archiv fur civilistiche Praxis）[5].即使是在《德国民法典》制定之后，亦在讨论这个问题，讨论者在研究《德国民法典》第768条时，注意到了保证（德Burgschaftsvertrag）与承担主债之债务允诺（德Schuldversprechen）之间的区别，如1888年I Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches（II， Berlin-Leipzig， 1888， p.662），1898年Ehrlich著的Das zwingende und nichtzwingende Recht im Burgerlichen Gesetzhuch（Jena， 1898， p.30）等。正是在学说讨论的基础上，德国司法界接受了担保的独立合同的学说，吸收英美法中的"第一要索保证"的理论和国际贸易惯例，通过具体的判决确认了担保的独立合同（德Garantievetrag）的合法性[6].
　　在欧洲其他一些国家如法国、比利时、荷兰等，学者们同样注意到从属性担保（意garanzia accessoria， guarantee）与独立性担保（意garanzia autonoma， indemnity）之间的区别[7].
　　作为一种机制，无论是在英美法系还是大陆法系，担保的独立合同都是一个新的问题。英国法官Denning在1977年曾经明确强调："履行担保，对我们来说是一种新事物。[8]"在法国，近二十年来担保的独立合同在实践中被广泛地使用[9].在意大利学者的法学著作中，有关担保的独立合同的理论讨论是近二十年的事情。1978年意大利民商法学者G.B. Portale在其著作中首先对"担保的独立合同（il contratto autonomo di garanzia）"进行了学说性阐述[10]，其后引起了民商法学界的讨论。意大利的学者们在讨论过程中，形成了一种占主流的见解，即伴随着国际贸易与意大利国内经济的发展，伴随着信贷技术的变革，要求在更大的空间和领域中使用"人的担保"，但是现有的法律规范对债权人的利益给予了较多的限制，因而需要确认"独立于主债关系的担保（意fideiussione automatica）"（有时是银行保证，有时是保险单，或者是具有类似担保主体性质的担保）效力的必要性[11].
　　学者们的学说被意大利司法判决所接受，甚至学者们对担保的独立合同所下的定义也被米兰法院1987年4月30日的生效判决所重复[12].事实上，"担保的独立合同"的理论不仅在判决术语中得到肯认而且在凡涉及这个问题的领域的实践中迅速传播。
　　意大利最高法院通过判决（1987年10月1日第7341号判决）确定了下列原则：
　　第一，担保的独立合同是一种产生得以解除与被担保主债的任何关系之债，以及在这个基础上担保人根据受益人的简单请求即应当给予满足的独立合同，是有效的非典型合同。该合同中的担保人对被担保人履行的可能，没有抗辩权。在与其他人缔结的包括国际贸易在内的关系中，该合同的目的旨在保护相关利益人获得其利益。
　　第二，担保合同的独立性并不能产生使债权人获得两次给付的结果，也就是说，它不是对担保支付所产生的情况的确认，而是通过被担保主债的正确履行，通过补偿制度来实现公平。但是，被担保人所承担的正确履行主债的义务继续有效[13].
　　我们注意到，在德国、意大利、法国等国家，担保的独立合同的有效性是在司法界接受了学说理论的基础上通过司法判决获得确认，相反在其民法典的立法中，并没有对此作出直接肯定。
　　在我国民法理论研究中，已有学者于上一世纪40年代对此进行一定的分析，例如梅仲协先生将这种合同称为"准保证契约（德Garantievertrag）"，他在分析这种渊源于德国民法学理论的"准保证契约"时认为，"准保证契约"不同于保证契约，因为，"在保证契约，保证人仅保证主债务人之支付能力，而在准保证契约，准保证就特定之事件，应独立负保证责任也。......盖于此情形，债权人因有准保证人之为保证，即使主债务人，对于此项支付，不负责任，但其债权，亦必获得清偿。"[14]
　　在目前我国有关担保的立法中，法律对担保的独立合同并没有直接、明确地肯定其效力，根据《担保法》第20条的规定，我们可以感受到法律对保证人抗辩权的保护是十分关注的，而担保的独立合同的特征之一是保证人抗辩权的不得行使性，显然这与第20条的制定目的有一定的差距。如果对保证人的抗辩权加以限制，极为需要立法上的确认。不过，我们亦应当看到，从《担保法》第5条第一款规定的"担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。"内容中，我们可以发现：在我国有关担保的立法中，我们既注意遵循渊源于罗马法[15]、法国法、德国法的传统担保理论所强调的担保的从属性，同时又为确定担保的独立合同的有效性<